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《对外经济贸易大学》 2007年
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论英美法系的不动产按揭法律制度

毛和文  
【摘要】: 按揭制度的起源可追溯到罗马时代的fiducia(本意是信托或信赖),它要求不动产的法定所有权由贷款人持有,如果借款人履行了贷款合同中的义务,fiducia就会要求贷款人将所有权返还给原始的所有人(借款人)。后来为方便应用,人们创立了pignus这种工具,它不要求财产所有权的转移,而是将财产进行“典当”,即借款人保留所有权。稍后,人们创立了意思是抵押物的hypotheca。这一工具类似于pignus,不同的是贷款人仅在借款人实际违约的情况下才能取得不动产的控制权。 当罗马帝国开始衰落时,德国文化开始风靡欧洲。德国法律承认gage(质)这一概念,指的是作为履行合同的担保而交付的存放物。 在1066年威廉征服英国后,法国人将德国式的gage体系引进到英格兰。对涉及没有被实际转移的抵押不动产贷款,被称为“死的”gage。由于法语中表示死的词为mort,这自然被称为mort gage或mortgage。 在英国,近代按揭主要经历了三个发展阶段:1926年之前,法定永久产权(fee simple)的按揭是通过按揭人将法定永久产权让与给按揭权人的方式创设;租地权的按揭是按揭人将租地权让与给按揭权人或按揭人将一定期限(至少比他自己的租地权少一天)的再租权授予给按揭权人的方式设立。1925年之后,永久产权和租地权的法定按揭可以分别通过《1925年财产法》规定的两种方式创设,不再让与法定永久产权和租地权。而依《2002年土地登记法》,如果土地产权没有被登记,《1925年财产法》对于法定永久产权和租地权分别规定的两种方式均可采用。如果土地产权经过登记,只能分别采用法定“押记(charge)”的方式设定法定按揭。衡平法按揭可以通过合同、法定产权的不完备让与、衡平法利益的按揭或衡平法押记等方式设立。以“部分履行”设立衡平法按揭的方式在英国已被废除,而由于《2002年土地登记法》生效后已登记的土地不再发土地证,所以在英国以“契据押存”的方式设立衡平法按揭也已不可能。 美国法上的物的担保制度与英国法基本相似,但也有许多不同之处。UCC前承认广泛的担保制度,以适应不同时期不同融资的需要。美国于1952年颁布《统一商法典》,该法典未按传统的担保法立法所采取的依据担保形式之差异而分别制定法律的做法,而是将以前的留置、质押、动产让与担保、应收帐债等担保形式进行抽象而将其囊括于担保权益(secured interests)之中,作为一个整体给予规范。随着该法典为绝大多数州所采用,动产担保制度在全美已基本实现了统一。在美国的大多数州,购买者或借款人获得贷款人帮助购买的财产的所有权,而贷款人获得财产上的留置权。所以,一些州称此种权利为财产所有权(title),而另一些州则认为实质上只是一种留置权益(lien)。现在,几乎所有的州依按揭的大多数目的均认为按揭是一种留置。尽管关于担保权人的权益性质存在“所有权转移说”(title theory)和“留置权说”(lien theory)的区别,然而,在美国,总的趋势是废除“所有权转移说”,而采“留置权说”,而留置权在本质上就是一种担保权益。美国正在努力实现全国的法律统一,美国法学会已制定《第三次财产法(按揭)重述》,关于按揭的规定与英国相比较,有不少的变化。 在我国香港地区,1984年11月1日《物业转易及财产条例》通过之前,法定按揭通过将土地让与(assignment)或再租(sub-demise)给按揭权人的方式设立,附属约定,当贷款依约定的条件得到偿还以后,按揭权人须将土地回让(re-assign)或交还(surrender)给按揭人。在香港地区,最普通的按揭方式是让与。根据《物业转易及财产条例》第44条规定,自1984年11月1日起,以法定产业作押,须以契据形式设立法定押记。按揭财产的法定产权(eatate)不再转让给按揭权人,而由按揭人保留。所以,1984年11月1日之前按揭权人享有法定产权。按揭人享有衡平法回赎权。而1984年11月1日之后,按揭人享有法定产权和衡平法回赎权,按揭权人仅享有法定押记权益。按揭形式的变化使按揭的实质更接近现实。 通过对英国、美国和我国香港和大陆地区按揭制度的研究,可以清楚地发现,按揭制度在形式和实际操作上已逐步由复杂繁琐向简单规范的方向发展,内容上已完成由“产权的让与”向“押记charge”转变,而从押记的功能上看,以按揭形式设立的“(法定)押记”非常类似于我国大陆的抵押制度。 鉴于我国担保财产的种类参考了英美法的按揭实践,而英美国家和地区的担保方式、担保权的实现途径方面也在向大陆法系的抵押制度靠拢,笔者认为,尽管“按揭(mortgage)”或“押记(charge)”和大陆法系的“抵押”仍存在诸多的不同和差别,但我们可以剥离其对我国不适用或不切合我国实际的枝叶,留下其主杆和核心部分,将其吸收到我国的“抵押”制度中来。
【学位授予单位】:对外经济贸易大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2007
【分类号】:D913

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【引证文献】
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【同被引文献】
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10 本版编辑 赵婕 童话(华东师范大学出版社市场营销部《大夏书坊》责任编辑) 杜永生(北京师范大学出版社《出版社通讯》责任编辑) 高云松(上海外语教育出版社《编辑杂记》责任编辑);出版社的“面子”vs“里子”[N];中国图书商报;2006年
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