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《中国政法大学》 2003年
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中国传统讼师文化研究

党江舟  
【摘要】: 讼师,是中华传统法文化中不可忽视的现象,然而遗憾的是,在汗牛充栋的传统法文化研究成果中,学界对讼师投注的目光才刚刚开始且少之又少。先抛开当时以至现在人们对它的评价和看法不谈,可以概略地说,讼师在古代社会中扮演着准律师职能。他们可能为金钱利益而充当“挑词架讼”的讼棍角色,也可能因以法维权而赢得讼师的尊称,具有极强的两面性。在中国这样一个具有深厚的历史文化沉淀的国度里,对于讼师这样的现象绝不能简而言之,它的出现和存在具有深刻的经济、政治、法律制度、文化等根源。与西方源远流长的律师现象具有相当大的区别。 讼师的起源可以追溯到西周的民事代理制度,正式出现在春秋,因春秋时期的讼师活动带有很强的政治性而遭到封杀,直至秦代,讼师几乎销声匿迹。汉代经学与律学的发展,一定程度上解放了民间的观念,为助讼职业的出现营造了氛围,也为之后讼师在礼与法间的因缘奠定了基础。隋唐社会的安定和大发展,中国法文化的民主性因素的增强,制度环境也相对稳定,尤其是科举制的实施,都使讼师规模化成为可能。宋代商品经济的发达、义利之学的兴起,把讼师活动推向第一个高潮。经过元代各民族的融合、经济缓慢的前进,民事关系日益复杂,讼师的职业被有意识用正规代书制度分化,至明清代,尽管专制集权愈来愈高,但讼师职业并没因不断遭受打击而减弱。相反,越是接近清末,越是如火如荼。 屡禁不止的讼师活动,实质上是不以统治阶级意志为转移的客观事实,它是整个封建司法制度的附生物,是经济发展、民事贸易活动的产物,也是社会民主性因素顽强进步的表现。当封建专制制度向近代民主制度过渡时,讼师也相应地向近代律师转型,他们终于从大众的一片喊打声中由“自由准入”转向“准则准入”,从地下走向公开、从幕后策划走向庭前,从法定代书走向全面代理。 讼师的行为用简简单单的“教唆词讼、拨弄事非”等词语描述,是太过笼统的。事实上,他们的主要业务是代写书状,这些书状包括遗嘱、各种契约、呈状以及工商行政方面的申请外,更多的是谋写诉状。历代讼师秘本总结记录了很多谋写诉状的秘诀,如“初作状词要诀”、“诉讼要诀”、“状词主冒语四要诀”、“状词十段锦”、“字词灵感”等等。除了谋写书状,讼师的业务行为还有咨询和谋划讼事、贿役通吏、把持捏造、教习讼学、调解和宣传、同代书交涉等。 讼师的活动,离不开具体的有形物质基础。他们的外化名称在不同的时期因不同的社会背景而不同,但这一职业的内涵和外延则大同小异。讼师多出身于运途不畅的士人,具有一定社会关系的吏人、干人、衙役宗室的子弟,以及胆大横行的豪民。在长年累月的助讼实践中,讼师们的能力和水平逐渐有了差异,行业内部也有了级别,当然,这一级别是约定俗成的。基于业务开展的便利,讼师一般居住在城市,但也有一部分讼师居住在乡下镇或大一些的村落。他们的业务活动有专门的场所,其中书铺是公开的、歇家则是地下的。助讼的市场需要,也使讼师们逐渐向社会化发展,即分工和合作同时深入,因而从宋代开始,他们便有了初步的行业组织雏形。明清时,出现了“作文会”“仓颉会”之类的讼师协会组织或讼师联合组织。不同时代,讼师活动则因社会经济、政治诸方面的差异呈现出明显的地域性。春秋至唐可能多在中原一带,宋时多分布于江、浙、皖、湘、粤、闽、川等地、明清由长江中下游及以南地区向全国范围扩延。 讼师不能根治的原因,在于封建政治及司法制度本身的缺陷。诉讼制度的主要功能是解决纠纷裁判需要和供给的矛盾,被官员们一概贬斥的“好讼”“健讼”风实际上是裁判机构的供给不足和民间“滥用诉权”双重因素作用下的结果,尽管讼师们也在其中起 WP=4 了一定的作用。古代民众在起诉过程中的各环节诸如告状抉择,提交诉状动机以及起诉的书面主义,都为讼师的活动提供了空间。在案件的受理上,或获准或未准,都直接和讼师的作用休戚相关。审判制度的书面优先主义、时限、程序、技术等,都使讼师介入民间讼事显得非常必要。公开审判与吏握法律,同样是讼师得以生存和发展的重要的制度原因。正是认识到制度自身的不足,历代统治者才不得不在基本法典上规定禁治“教词唆讼”和“教令人告事虚”的法条,相应地,各级官员也在与讼师的斗争中总结出一套虽不能彻底杜绝,但不乏成效的禁缔方法。 作为儒家传统“和争息讼”境界的破坏者,尽管讼师们的精神呈现出明显的对儒家“无讼”精神的反叛,但若从矛盾统一律看,讼师的“兴讼”实际上正是儒家“息讼”的另外一面而已。也就是说,讼师和儒家的精神从根源上并不是不可调和的冲突。因为讼师们所处的社会大背景是儒家思想的德礼之治,所以,他们的思想毫无疑问地带着儒家的烙印。他们的“天命”、“养心”、“修身”、“明志”以及信仰和儒家诚意正心修身齐家平天下的程序是相当一致的。讼师的诉讼观充满了天理、国法、人情和谐统一的“天人合一”思想,他们的行业在奉行的不成文的职业道德里,也反映着传统“天人感应”的哲学。讼师的心理也因在既反叛传统又不得不遵从传统的二难境地,而变得十分复杂,他们非常自尊与极
【学位授予单位】:中国政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2003
【分类号】:D929

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