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《中国政法大学》 2003年
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论公司法中的国家强制

邓辉  
【摘要】: 在公司法中,国家强制与私法自治的界限到底该划在哪里?这是公司法的一个基本理论问题。这个问题又可以进一步化约为一个更为明确的问题,即公司法中国家强制的标准是什么以及如何进行国家强制,这就是本文旨在回答的核心问题。 公司法中的国家强制是指国家基于公共目的在公司法领域所施加的强制,它是一个动态的、体系性的概念,涉及公司法立法、行政、司法等环节,因此,它比公司法强制性规范的概念外延要大得多。国家在公司法中施加强制的目的与公司法视野下的自由观直接相关,有不同的自由观就会有不同的国家强制的目的。本文认为,公司法视野下的自由观是在不侵害利益相关者权益的前提下的股东本位的自由,而股东自由又是股东个人免受他人专断意志的强制的自由,而非股东的集体自由,亦非股东力量或能力意义上的自由,在这种古典自由主义的自由观下,公司法中的国家强制就应该以保护股东免受他人专断意志的强制为目的,当然亦应防阻股东滥用自由侵害利益相关者权益的行为,这意味着公司法不是一个推行公共政策的合适领域,亦表明公司法应当保持中立性。 股东受他人专断意志强制的状态以及股东滥用自由而侵害利益相关者权益的状态本质上属于一个人或一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态,在这种状态下,一个人或一部分人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志,亦即实现他人的目的而不是自己的目的,这便构成私人强制。因此,可以说公司法中的国家强制应以防阻公司法中的私人强制为目的,这就是本文的核心命题,这一命题亦可称之为私人强制标准。 除了从自由观的角度之外,私人强制标准还可以从现有的有关公司法强制性规范的争论中推导出来。已有的文献围绕公司法中强制性规范存在的理据问题提出了丰富的理论,学者们分别就公司法中的强制与自治提出了各种理由。主张强制的理由通常可以归结为市场失灵理论,它们认为国家在缓解市场失灵方面具有不可替代的作用。而主张私法自治的理由则通常可以归结为政府失灵,认为政府失灵之害远甚于市场失灵,而且市场本身具有自我完善的能力。这两种理论是针锋相对的:每当一方以市场失灵为由主张国家强制时,另一方就有理由以政府失灵进行抗辩,而每当一方以政府失灵为由诉求私法自治时,相对方则完全可以市场失灵反戈一击。这使得这场争论几乎陷于类似于“鸡生蛋还是蛋生鸡”的论辩困境,亦难免陷于无解的境地。但是,细究之下,市场失灵理论关注的是市场过程,而政府失灵理论关注的则是政治过程,二者关注的是两个不同的过程,从严格意义上,二者其实并不成其为相互反对的理由。在本文看来,相互对峙的市场失灵理论与政府失灵理论虽 WP=5 然互不相让,但它们其实注视着同一个方向,即对失灵现象的关注和警惕。也就是说,如果我们把市场过程与政治过程结合起来看而不是分割开来看,二者其实关注的是同一种现象,即失灵现象。 本文指出,公司法领域的市场失灵表现为负外部性与负内部性问题,其本质是民间的私人强制,即私力对私力的强制,它直接表现为公司当事人对公司当事人的强制;而公司法领域的政府失灵则表现为国家俘获、行政腐败与司法腐败,其本质是政府的私人强制,即利益集团或个人以公共权力为媒介所实施的私人强制,简言之就是公共权力为利益集团或个人僭越为谋取私利的工具。这也就是说公司法领域的市场失灵与政府失灵有着共同的本质,那就是私人强制。基于法治的要求,国家必须通过威胁施加强制的方式对无论来自民间的还是政府的私人强制进行防阻,这也就是说,公司法中的私人强制必须为国家强制所防阻,进言之,公司法领域的市场失灵与政府失灵都是公司法中的国家强制所必须防阻的。此即私人强制标准,即公司法中的国家强制应以防阻公司法中的私人强制为目的。 公司法中的国家强制应以防阻公司法中的私人强制为目的,但公司法中的国家强制能在多大程度上实现这一目的以及如何实现这一目的,则涉及公司法中国家强制的有限性及有效性的问题。所谓公司法中国家强制的有限性是指法律体系以及法律运行过程中的国家强制的有限性,其直接指向的是防阻公司法中的私人强制的整个法律体制的有限性。由于法律只是影响人们行为的一个因素而已,除了法律之外尚有许多其他因素影响着人们的行为。法律和非法律机制都可以在投资者保护方面发挥各自的作用,对投资者的保护不能仅仅依赖法律,法律也不能为投资者保护提供所有必要手段。应当承认,法律只能部分地解决部分问题。而且由于民商事法律包括公司法通常都没有明确的执法主体,民商事法律的消极性,使得它们的法律效力的发挥在绝大多数情况下都必须依靠当事人的告诉行为,即便存在着违反民商法律的强制性规范的行为,只要当事人不告诉,这些强制性规范的规范作用就无从发挥,因此,公司法乃至整个民商法的实际作用在很大程度上取决人们对它们的实际接受程度。另外,法律体制虽然可以寻求直接控制管理层窃取公司利益的行为(stealing),但它对于管理层的卸责行为(shirking)则几乎无法施以有效的控制。因此,公司法中的国家强制在防阻公司法中的私人强制方面的作用是有
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