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《中国政法大学》 2003年
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断了线的等价交换?!——合同的伦理分析

王宝莅  
【摘要】: 一、傻子理论 笔者是一个台湾的法律实务工作者,在台湾从事律师实务工作多年,主要的职务就是代人草拟合同、代理诉讼,多年的工作经验让笔者感触很多,不吐不快。多年以来笔者心中一直盘桓着一个问题:合同到底保护了好人还是聪明人?合同法的宗旨是保护好人,可是往往适得其反。 现代经济理论乃是假定着人是“理性人”、“经济人”,在经济活动中可以对自己的利益了如指掌。但是真相往往是好心人变成被讥笑的傻子。优质的合同规范不该只是让傻子鼻青脸肿以后,愈变愈聪明;能去保护傻子的合同规范才是优质的合同规范。 这里所谓的傻子其实可以广义来讲,包括“心太软”而作出允诺;专业分工社会涉及专业领域的合同,一般人无法了解(例如医疗合同、律师合同、科技方面的合同等),致生的“无知状态下作出允诺”;还有,就是双方都“傻”而作出允诺。所以,在社会分工细密、私利驱动性强的情况下,人人都可能在某一个合同时空下成为“傻子”,对傻子的保护遂成为迫不及待之事。 传统合同法显然有一个根本的缺陷,它先假定着每个人都是“理性人”,对自己的利益可以作有效率的掌握;而且合同是建立在一个单调的基础上,即双方(或多方)“对立”的意思发生合致时,合同就成立了,合同的内容亦于焉“一体成型”。在这种“既理性又对立”的梦幻组合之下,弱者自然是溃不成军。 我们可以很容易发见,一个合同的诞生并不当然等于它就此可以完全履行,一个瓜瓜落地的婴儿绝不可能立时站起来走路,合同的履行往往是一个成长的过程而非一蹴可几。当然我们可以试着把合同预先定得详详细细,然后“照表操课”,可是,实践中发现,完完全全可以照表操课的合同,几乎未之有也,合同过程中的大大小小事先未预料到的事,比比皆是,碰上一个死脑筋的债权人,肯定让债务人苦头吃尽。所以,“照表操课”绝非唯一的履行模式,合同中显然还有其它的东西。 每一个合同都有一个根,那就是合同当事人“共同”欲达成的“目的”,如果缺了这个根,合同,其实是非常脆弱的,问题往往不全是在于谁欺骗了谁,或谁隐瞒了谁,往往也不全是信息不对称或者是任何一方存心想占对方的便宜,现在的问题往往是缔约双方的信息都缺乏,也都欠缺经验,甚至对于欲缔结合同上的根,只有理想,没有实际操作模板,对于欲缔结的合同,只有想象, 都没有很多经验,就算是规划,也只能说是对将来尚未发生的事物想象。缔结合同之后,实际操作的时候,理想不见了、规划失灵了,想象的事情也许根本没有发生,却反而接二连三出现许多新生事物,这些新生事务直接挑战着合同双方当事人的智能。不幸的是,浅碟式的意思合致主义,造就出来的合同和合同上的“经济人”,不过是各自顺着利己思路将本求利罢了,至于合同的根,那个共同目的,此时没有人会把它当一回事,什么远大理想?什么合同目的!总是被忽略的时候多,看来,合同的本质是到了该调整的时候了,合同的内部似乎应有一种机制,与当事人的自由完全分离,“意思合致”其实正意味着个体意思脱离当事人,形成了客观的“共同意志”,所以,合同在相当程度上已是一个客观的实体。正因如此,为了符合合同目的,单方的合同条款变更权遂成为可能 。 二、看不见的合同秩序 合同其实就是两个部分组成的,一个是看得见的部分,另一个是看不见的部分。合同秩序不光是来自看得见的部分,还有看不见的部分。德国十九世纪末的法学家Bernhard Windscheid曾谓: WP=6 “你把‘默示的预想’(tacit presupposition)理论从门里扔出去,它还会从窗户再进来。”其意概指行为人所欲追求的合同状态持续存在的假定,虽未被作成合同条款,如相对人已意识到且已根本性影响了行为人的意思,这种情况如果被刻意忽略,从对合同效力的影响上予以排除,它还是会自动跑回来,纠缠着合同的当事人。 这是一个非常复杂的问题,由于时间和本身能力的局限,本文打算只从两个部分切入;一是合同主体的相对性;一是合同的弹性。前者打算为合同的拘束力找到一个外延比较容易掌握的理论基础,乃是以合同和共同体的交互比照,对映出合同作为以“共同目的”为基础的客观“意志”。合同本身不无共同体的性质,其拘束力(对当事人的拘束)的外延亦只能以“共同目的”的解释范围以内为限,债权人对债务人的无尽需索只能到此为止,为债务人的牺牲找到边界。同时推得“相互设想原则”与“债权人的债务”两项概念。 后者(即合同的弹性)系以相互设想原则与债权人的债务的概念将债务人的合同上“地位”与债权人完全拉齐,同时以“目的失焦”理论描述合同关系上当事人的“意思合致”与“合同目的”发生的“不对焦”现象,提出“对焦”的具体操作规则,并介绍其它立法例或学界对类似问题的解决方式。 本文仅是拋砖引玉,为解决等价交换断线的问题,还有很长的路要走。这个问题挥之不去,套句Bernhard Windscheid的话,你把它从门里拋出去,它还是会从窗户再进来。 王宝莅 谨识 2003年4月26日
【学位授予单位】:中国政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2003
【分类号】:D913

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