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证券投资基金法律问题及其跨国活动法律监管研究

吴伟  
【摘要】: 本文分为八章,四大部分。第一部分为第一章,主要是对证券投资基金的法律涵义、分类、起源及发展进行了概括性的阐述;第二部分包括第二、第三、第四章,主要论述证券投资基金的法律性质及特征、法律结构及各国之监管体系等问题;第三部分主要论述证券投资基金跨国活动中的法律问题,包括各国市场准入机制及国际监管合作。第四部分探讨我国证券投资基金的发展及其法律问题。 第一章为证券投资基金概述,主要介绍证券投资基金的法律涵义、分类及其起源与发展趋势。各国对证券投资基金的名称及定义迥然相异,笔者通过对这一现象背后的法律文化进行了深层的分析。证券投资基金在我国的发展历史不长,不同时期对证券投资基金不同的定义反映了我国在这一领域理论与实践的发展深度。在实践中,不少投资者甚至是部分学者尚未分清证券投资基金与一般的投资基金、基金公司与信托投资公司的区别,因此,为清晰地界定证券投资基金的法律定位,笔者将其与近似法律概念的区别进行了论述。本章笔者重点了阐述证券投资基金的起源与发展:主要是从历史角度来分析投资基金的产生和发展的过程,利用了最新的数据说明证券投资基金的发展现状(全球、美国、英国、加拿大、欧洲、亚洲及中国),并从证券投资基金的经济功能、各国证券投资基金法律监管的完善、机构投资者的增加、资本市场的国际化四个方面来阐释证券投资基金在全球迅速发展的原因。 第二章论述证券投资基金的法律性质及特征。本章分为六节。第一节论述证券投资基金的法律本质是信托关系,主要通过对信托制度起源、发展及法律特征的研究,推导出证券投资基金的信托制度在现代商事领域的演化结果这一论断。第二节探讨了证券投资基金的法律特征,阐述了证券投资基金同时具备金钱信托、自益信托、集团信托和营业信托四大法律特征,并且体现出所有权与经有权分离等现代企业制度的某些特质。 第三章从理论和实践两个方面对证券投资基金的法律结构进行了辨析。根据法律结构的不同,证券投资基金可分为信托型和公司型,此为目前之通论。但是,信托型基金内部又有分离论与非分离论之争,前者以德国立法为代表,认为证券投资基金的投资人、基金管理人、托管人之间具有双重信托结构;后者以日本、台湾、韩国立法为代表,认为以上三方基金当事人应俱受同一份基金契约的约束。结构认识上的差异导致了以上诸国在实践上的迥异。公司型基金则以美国为代表。公司型基金由于设立独立的董事会作为受托人,并赋予了作为公司股东的投资者较为丰富的表决权利以及对基金管理人不满时“用脚投票”的权利,因此具有一定的制度优势,近年来在全球得到了长足的发展,也成为我国《证券投资基金法》立法过程中的焦点问题之一。针对这一问题,笔者从经济学理论和实践角度对信托型基金和公司型基金的制度特点进 中国政法大学博士学位论文证券投资基金法律问题及其跨国活动法律监管研究 行了较为深入的研究,发现证券投资基金组织形式的选择上,无论从经济学角度还是 从法律制度安排的角度出发,都不是一个可以用“孰优孰劣”就可以简单回答的问题。 从法律制度设计的角度出发,公司型基金在理论上较信托型基金更能有效维护基金投 资人之利益,但是美国基金业的实践证明公司型基金同样会产生投资顾问内部控制、 利益输送等问题,基金管理人甚至是董事与投资者的利益冲突是比较严重的;而且从 交易成本考量,公司型基金并不比信托型基金更为经济。,因此,笔者提出在公司型基 金与契约型基金的模式选择上,各国均不宜照搬别国现成之模式,而是需要结合本国 固有的文化背景、法律环境以及商业惯例等因素,全面、综合地进行考量,从而确立 起一套适合本国国情并最有利于投资者利益保护的组织形式。在此基础上,笔者对我 国证券投资基金的法律结构进行了详尽的论述。虽然在我国证券投资基金业发展初 期,也有部分采用了公司型基金的形态,但大多数基金均采用信托制基金形态,以基 金契约约束证券投资基金当事人之间的法律权利义务关系。但是,在我国《信托法》 出台之前,由于缺乏信托法的指引,以及证券投资基金本身法律结构的复杂性,我国 证券投资基金在法律构造及当事人的关系上仍存在相当大的争议。笔者结合《信托法》 相关原则,结合我国基金业的实践,提出了共同受托人说和受托人职能分解说。相较 而言,受托人职能分解说则更为充分地考虑到了我国现有的法律体制和行业实践,体 现现代商事信托的灵活与实用性,并方便投资者权利的行使。我国证券投资基金法律 结构上的受托人职能分解说是本文的创新点之一。 第四章论述证券投资基金在美、英、德、法、日及我国台湾、香港地区的发展概况, 对以美国为代表的基金业集中监管体制、以英国为代表的自律监管体制、以德国为代 表的中间型监管体制进行了重点分析,并探讨了对完善我国基金业监管体系的借鉴意 义。 第五章重点论述证券投资基金跨国活动中的法律问题。笔者首先对证券投资基金 跨国活动的概念进行了阐释,并将证券投资基金跨国活动划分为跨境交付、境外消费


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