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《中国政法大学》 2004年
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仲裁协议制度研究

侯登华  
【摘要】:正如联合国贸易法委员会前秘书长赫尔曼先生所言,仲裁是一种古老的产生于实践中的纠纷解决方式。时至今日,之所以为人类社会普遍予以法律承认并日益受到重视是因为它具有其他程序不可替代的独特的合理性。仲裁制度中最核心、最根本的制度是仲裁协议制度。国家承认仲裁制度后,当事人订立的仲裁协议具有了赋予仲裁机构管辖权、排斥法院的司法管辖权,并使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力,被称为仲裁制度的基石。 任何一种制度性、普遍性的纠纷解决机制,在实行中都必须具有充分的合理性和正当性依据,也必然体现和追求着某些理念和价值取向。公正正是这样一种价值,正如戈尔丁所指出的“公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”,它是任何纠纷解决机制永恒的出发点和归宿。实际上,任何一种纠纷解决的过程也就是“在当事人之间合理分配程序性和实体性权利和利益的过程”,仲裁程序也不例外,它必然要反映公正和效率的要求。那么如何公正合理地设计仲裁程序使之体现仲裁的公平和效率呢?仲裁解决的纠纷从本质上讲是当事人的私权,其最好的捍卫者是当事人自己。正如康德在其著作《法律的理论》一书中所述:“当某人就他人的事务做出决定时,可能存在某种不公正,但他就自己的事务做出决定时,则绝不可能存在任何不公正。”从这个意义上说,最好的纠纷解决程序是当事人自己设计或者选择的程序,因为这种程序最能恰当地体现纠纷解决当事人的程序主体性。以诉讼方式解决纠纷体现了国家公权力对私权的干预和救济,极具强制性。因此,现代各国为防止裁判者的恣意和偏私,保障诉讼结果的客观性和公正性,均对诉讼过程实施严格而审慎的程序约束和控制。尤其是在实体公正本身不确定和模糊的情况下,考察诉讼结果公正与否只能从诉讼程序本身是否公正来考察。在诉讼程序中,如果裁判者在所有的环节都依循了公正的程序,那么,不服裁判结果的当事人的不满情绪就会被裁判过程中的正当程序所吸收。简言之,诉讼公正通过诉讼程序中处处表现出的强制性规范和严格的多层纵向审级(上级法院对下级法院的复审)得以实现。“通过程序正义获得的结果也因此具有了正当性源泉”。 仲裁公正的实现显然有别于诉讼,代表当事人意愿的仲裁协议起到了基础性的作用。首先,仲裁管辖之基础在于当事人的合意。仲裁当事人“依自己的理性判断”,通过仲裁协议合意放弃自己的诉权,将纠纷交给自己选定的仲裁员解决。这一行为本身意味着对仲裁这一纠纷解决机制公正性的信任。当事人的合意使得仲裁程序获得了诉讼程序无法企及的、独特的正当化源泉。其次,意思自治原则确认仲裁协议具有优先于仲裁法的任意性规范(推定条款)而适用的效力。正因为如此,当事人在仲裁程序中的程序主体性得以凸显。例如是否选择仲裁解决纠纷、选择那个仲裁机构和仲裁员、以及选择什么审理方式、开庭形式等等均由当事人决定,有的国家还允许当事人 WP=5 对裁决的效力进行约定,当事人可以约定方式排除法院对争议的司法复审权等。此外,市场经济中,政治、经济地位平等的民事主体,在多元化的纠纷解决机制中,自愿以契约形式选择了仲裁这一诉讼外纠纷解决方式。民事主体的这种选择本质上是对自己的民事权利义务的处分,本身即是公正的源泉。因此,仲裁的公正可以在民事主体横向的合意中寻找答案。虽然在政治、经济、文化高度发达的今天,古典契约理论主张的“契约即正义”不免有失偏颇。但不能否认,在私法领域,以当事人意思自治为基础的“契约”仍是公正实现的重要方式之一。 虽然仲裁协议在仲裁制度中具有极其重要的地位和作用,但到目前为止,国内尚鲜见全面、系统地对仲裁协议制度进行研究的论著,希望作者的尝试能够对有关仲裁协议的理论和实践有所帮助。本文的写作主要采用比较分析的方法,即着重从横向和纵向两方面对国际、国内仲裁立法和实践进行比较研究,试图做到理论、立法和实践相结合,并在对仲裁法学的国内外研究现状整体把握的基础上进行思考和分析。论文共分8章,具体为: 第一章、仲裁协议绪论。本章结合1958年《纽约公约》和1985年《联合国国际商事仲裁示范法》的规定,对仲裁协议的概念、特征、分类等基本问题进行阐述。并在对仲裁制度产生和发展的进程进行回顾后,得出以下结论:其一、仲裁制度的发展史就是仲裁协议制度产生、发展、成熟的演进过程,无论是仲裁的雏形阶段,还是仲裁法律制度发展相对完善的成型阶段,当事人的仲裁合意(协议)都具有核心的、基础性的地位。其二、在契约理论的逐步演变过程,契约神圣、契约自由、契约正义等观念逐步渗入到纠纷解决方式的程序法之中,从而使以合意为基础,当事人选择自己裁判者的仲裁协议制度顺其自然地产生了。当然并不是由于仲裁协议制度显然合乎正义而突然降临,在其产生过程中,以资源的自由配置为主要内容的市场经济体制为其提供了根植的土壤。没有自由的共同市场,再精妙的契约理论也不能使社会关系转变。最后,对仲裁协议制度的基本理念、基本原则和法律性质等基本理论问题进行了探讨。 第二章、仲裁协议的形式。仲裁协议的形式是仲裁协议中非常重要的问题之一。本章从
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