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《中国政法大学》 2004年
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刑事程序现代性研究

许身健  
【摘要】: 本文以刑事程序的现代性为研究主题,试图在研究刑事程序现代性基本理论的基础上,阐述刑事程序现代性的重要特征及基本规律,同时探讨社会变迁、发展与刑事法治演进的互动关系,最终建构一个刑事法治秩序的发展模型,并揭示中国刑事法治秩序的内在生成逻辑。 论文由六章内容组成。其中第一章为绪论,中间三章论述刑事程序现代性的三个维度,即理性化、主体性以及合法性,后两章则论述了刑事程序现代化的表征,即以前述三个维度为基础的刑事法治秩序的演进。 第一章:绪论。阐述了本研究的目的与意义,对有关概念与理论,即现代性及现代化的概念与理论进行阐释,最后对本论文所采取的研究路径及研究方法进行解读。 第二章:刑事程序现代性的维度之一——理性化。第一节首先阐释古典思想家的理性观念,其次解读马克斯·韦伯的理性含义,最后分析了哈贝马斯的沟通理性观;第二节首先指出法律是理性的存在,其次分析了理想类型法及其在刑事程序中的体现;第三节首先阐释程序理性原则,然后从刑事程序的形式合理性以及刑事程序的价值合理性两个方面分析了形式理性、价值理性与刑事秩序的关系;第四节指出了刑事程序中非理性的表现,并提出了解决途径。 第三章:刑事程序现代性的维度之二——主体性。第一节首先指出了主体性概念,然后从被追诉人主体及被害人主体性两个方面分析了程序主体性理论;第二节首先解读了主体间性理论,之后以诉讼构造为视角分析了控诉权、辩护权以及裁判权主体,并且分析了各主体在纵向构造中的关系,最后分析了各主体在横向构造中的关系;第三节对刑事诉讼主体间性作实例分析,首先从辩诉交易入手分析控辩主体之间的关系,之后以恢复性司法为例分析被迫诉人与被害人之间的关系,最后以刑事契约一体化为例分析了被追诉人、被害人以及控诉主体三者间的关系。 第四章:刑事程序现代性的维度之三——合法性。第一节先阐释了合法性的含义,之后分析了韦伯的合法性统治类型并作了相应评述,又对合法性与合法律性作 WP=5 了相应区分,最后分析了卢曼的通过程序的合法性理论;第二节首先分析程序在合法性过程中的作用,并指出程序是合法性的基本资源,随后阐述了正当程序的内容及历史演进并分析了刑事程序正当化的社会价值。 第五章:刑事诉讼现代化的表征——刑事法治秩序的演进。第一节阐述了古代、中世纪、近代及现代的法治观念,并提出了刑事法治的含义。对形式的刑事法治与实质的刑事法治作了界定与区分,同时分析其各自的优点及局限性;第二节探讨了刑事法治的形成与转型。首先以Gellner的市民社会理论以及哈贝马斯的市民社会理论为代表框定了国家与社会的研究框架,其次分析了刑事法治类型的演进,即从压制型(人治)到自治型(形式法治)及回应型(实质法治),三种理想型是用诸多变量进行构建的。最后指出,压制型刑事诉讼背后的意识形态是国家主义,自治型背后的意识形态为自由主义,回应型背后的意识形态为社群主义,同时分析了三种刑事诉讼类型的特征。 第六章:社会转型及中国刑事法治秩序的演进。第一节对清末修律至1949年中国的刑事诉讼作了历史回顾。清末刑事诉讼草案的制定标志着现代刑事诉讼制度的形成,民国时代的刑事诉讼制度属于大陆法系刑事诉讼制度,革命根据地的刑事诉讼制度也有鲜明的特征;第二节分析了1949年至1976年的刑事诉讼,其中1949年至1957年反右运动之前的刑事诉讼有法可依,从治理方式上看属于有法的治理。1957年反右运动之后至1976年的刑事诉讼通过运动或政策进行,从治理方式上看属于无法的治理。1949年至1976年刑事诉讼的社会基础为国家极强,社会极弱,国家全面渗透和控制社会生活;第三节分析了1979年刑事诉讼法,该法标志着法制的兴起,而当时的社会基础为国家与社会开始适当分离;第四节探讨了1996年刑事诉讼法,该法标志着刑事法治秩序的形成,当时的社会基础为国家与社会形成适当的互动机制;第五节分析了完善中国刑事诉讼制度的社会基础,同时对于刑事法治秩序的重构提出了设想。
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