论民事权利在私法中的救济

【摘要】：本文是从侵权行为法所涵摄的权利范围和功能角度讨论民事权利救济规则的。整篇文章以民事权利的救济为线索，通过对民事权利属性的分析，筛选出适合于侵权法救济的权利，进而说明侵权法的功能是为受侵害权利实施救济。 全文共分四章。 第一章，介绍了民事权利的一般理论。该部分主要讨论了三个问题： 第一个问题是权利的概念和本质。认为历史上对权利的不同定义，虽然每一观点都受到了质疑，但是，每一种观点都是有意义的，是从不同角度对权利的认识。作为法学研究的基本要素，对权利概念进行定义是必须的。本文认为我国学者范进学对权利的定义是可取的。即权利是正当的事物。 为第二章“侵权法所涵摄的权利范围”的论述考虑，本部分也讨论了以权利的存在形态为标准对权利的分类。认为权利分为应有权利、法定权利和现实权利，或分成两类，即应然权利和实然权利。前者指没有被现实法律确认，而实际上法律“应当”在目前或将来确认的权利；后者指已经被法律确认或被主体实际享有的权利。该部分讨论的目的是解决对“权利”概念内涵理解的混乱问题。 第二个问题是民事权利的概念和本质的一般理论。介绍了关于民事权利本质的三种主要学说：“意思说”、“利益说”和“法力说”。指出作为私权利的出发点和落脚点，利益是民事权利本质中不可缺少的内容。从历史上看“利益说”也包含“法力”，所以，民事权利是指，“得享受特定利益之法律之力”。该定义不仅说明权利本身具有“法的力量”，也可以解释为什么民事权利自身具有救济功能。 第三个问题是对民事权利救济理论的概述。主要论述了救济的概念和类型，对救济权概念也进行了概括性讨论。权利救济是通过法律的方式或类法律的方式对权利冲突进行的解决。以实施救济的法律类型为标准，救济分为宪法救济、刑法救济、行政法救济和民事法律救济。 民事法律救济又由于救济的对象不同，可以进一步划分为：物权救济、债权救济、知识产权救济和侵权法的救济等。 救济权是基于原权被侵害或有被侵害危险时产生的一种请求权。救济权 WP=5 的实质是救济原权所保护的利益，而不是救济原权本身。 第二章，就侵权行为法所涵摄的权利范围展开论述。该部分是本论文的重点之一。主要目的是通过对“侵权行为”含义的研究，确定侵权行为法适用的范围。 本章共论述了以下几个方面的问题： 一、辨析“侵权行为”一词。指出“侵权行为”是一个外来词语。但在拉丁语、德语、法语和日语中被我们翻译为“侵权行为”的词，其较为准确的含义是“不法行为”；在英语的翻译中我们把意思是“扭曲”、“不直”的词也译做“侵权行为”。这样的后果：一方面，有时仅仅把“权利”作为侵权行为法的内容，缩小了侵权行为法的适用范围；另一方面，对权利的含义不加区分，英美法中的“侵权行为”与大陆法中的“侵权行为”混用，造成我国侵权法规范功能上出现混乱。对该问题进行剖析的目的，并非要否定使用“侵权行为”。目前使用“侵权行为”已约定俗成，为防止因辞害义，可以继续使用，但在外延上应当明确：侵权行为主要是侵害法律规定的权利，在一定的条件下，侵害某种法律应当保护的利益（包括占有）的行为，也是侵权行为。 二、简要介绍侵权行为法的三种模式。并认为英美侵权法虽然具有规范开放性的优点，但并不适合我国法律的传统；如果采取法国法的高度概括性规范模式，虽然可以避免列举方式的漏洞，但在实践中具体运用则有太多的不确定性。比较而言认为，在三种基本的侵权法模式中，我国应采取德国的“折衷模式”，即规定侵权行为一般条款，也列举具体侵权行为。 在本问题中，也对借鉴外国的法律制度问题阐述了自己的观点，认为建立科学的侵权法制度，在借鉴国外先进的法律经验方面，应结合我国实际情况，以集中借鉴一个国家的制度体系为主。并选择与我国法律传统接近的法律制度，而且，除考虑制度本身的价值外，还必须考察所借鉴制度与其所属制度整体的关系。从不同体系分别借鉴不同制度，并为一部法律时，必须考虑他们之间的融和性。 三、具体论述了侵权行为法所涵摄的权利范围。认为侵权行为法的规范功能主要是筛选适用于侵权法救济的权利。通过对德国、法国、瑞士和日本民法典的规定分析，通过对我国民法通则规定的分析，认为侵权法应以法律规定的权利和法官认为应当保护的利益为规范保护的内容。 （一）、侵权法涵摄的范围原则上应以绝对权为限；对于利益则需要由法官视具体情况来决定是否由侵权法救济。 WP=6 侵权法涵摄的范围限于绝对权的主要理由在于，绝对权的“对世权”性。只有绝对权才能使社会一般人具有防免侵害的“期待的可能性”。而相对权的义务内容和义务人都是特定的，其权利的实现，需要特定的义务人基于特定义务的履行，其他人没有一般的防免义务。 （二）、除权利之外，值得法律救济的利益（有学者常使用“法益”）受到侵害后，也应由侵权法予以救济。但是，没有被提升为法定权利的利益（所谓“应有权利”）具有广泛性，只有经过法官考量后被认为值得保护时，才由侵权法救济。该部分还针对我国法律对胎儿利益保护不力的问题进行了论述，指出我国应