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法律选择方法研究

杜新丽  
【摘要】: 法律选择方法是国际私法的核心问题,为解决这个问题,不同时代、不同国家的国际私法学家曾提出过种种理论和学说。历史上各种选择法律的方法,都是选择涉外民事关系准据法时可供利用的方法。但是国际私法的历史已经证明,学者们试图设计出某一种法律选择的方法,并且试图运用它去解决国际私法中碰到的一切问题,是没有一个取得成功的。国际私法的历史还证明,过去那种对各种法律关系都只分别采用一个连接点去指引准据法的做法,也因新情况的不断出现而常常被打断。历史告诉我们,必须运用多种不同的法律选择方法考虑多种因素,才能达到法律选择的最佳效果。要达此目的,就必须对法律选择方法给予深入而细致的研究。 本论文共分五章,基本思路是以国际私法的发展路径为指引,以发展过程中的价值转换为主线,以法律选择方法为主要的研究对象,最终落脚于对中国当代法律选择方法的思考与探讨。这种设计可以说是起于大处,而落于实处。法律选择的价值追求、方法论以及理论和规则中的具体方法构成该主题的基本内涵,文章的第一、二、三章分别对这三个基本问题进行探讨。主要从两个方面进行研究,第1,对法律选择方法中的基本问题进行理论疏理;第2、提出当代法律选择方法的基本特色是“衡平”与“综合”的观点。传统法律选择方法和现代法律选择方法各有优劣,法律选择理论在价值转换的过程中摇摆于法律适用的确定性与灵活性之间,如何实现两者的完美结合是当代国际私法的历史使命。在此基础上,第四章运用实证分析和比较分析的方法对两大法系的法律选择方法进行了考察,以求能够获得一些经验主义的先例和成果。第五章是本文的落脚点,前四章的理论探讨和实证考察,其目的是为了对中国法律选择方法进行整体性的探讨与研究。论文各章的基本思路和内容概括如下: 第一章阐述了法律选择方法中的价值追求(法理学基础)。从法哲学的角度讲,法律作为调整人们行为的规范,应该以追求正义为最高目标,从而使私人与私人团体的交往在有序状态中进行。国际私法作为以涉外民商事法律关系为调整对象的部门法,其价值追求也应以正义为终极目标。纵观国际私法的发展历史,从法律的单一适用到法律选择规则的出现,从单点要素的定向指引到多元利益的综合考虑,从分配立法管辖权的选择方法到关注结果的选择方法,从片面强调主权优位到渐渐注重平位协调,仿佛总是有一根经络在这一过程中起着引导作用,决定着国际私法理论的发展方向,这就是对正义的不懈追求。所以研究法律选择方法,就必须从这里入手。 本章首先从思想家对正义的定义入手分析了法律选择方法中的价值观,表现为 WP=5 对形式正义和实质正义的不同追求。然后对其进行了分析与评价,最后指出当代法律选择方法的价值追求是形式正义与实质正义的整合与衡平。当代法律选择方法的定位应该是改良传统法律选择方法的弊端,寻找确定性与公正性的最佳契合点,从而实现两者的和谐统一。从僵化走向毫不确定,并不是冲突法改良的目的,如何实现传统法律选择方法与现代法律选择方法的对接与融合才是目前应该研究的重要问题。 第二章是对冲突法方法论的研究。迄今为止,冲突法理论在法律选择上所提供的分析方法可以归纳为两大类:一是以萨维尼的法律关系本座说为代表的逻辑推理的教条论方法,一是起源于美国冲突法革命的以政府利益分析说为代表的功能论的方法。教条论的方法是根据冲突规范的指引,在一个法律关系的众多连接点中选择一个所谓“最能体现法律关系本座”的连接点来寻找准据法,其特点是适用法律确定但僵化而机械。而功能主义方法的模式是通过考查立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益,确定应适用的法律,其方法灵活而模糊。时至今日,冲突法学界对冲突法的至上目标是以固定的公式保证法律适用的确定性可预见性和判决结果的一致性,还是追求个案结果的公正合理,仍难取舍。 在这一章的论述中,首先分别对两种方法论进行了疏理,然后探讨了两种方法论的融合,第1、冲突法上的努力——最密切联系原则;第2,冲突法上的努力——对冲突规范的改造;第3、宪法上的努力——对功能论的维护与修正。 第三章分析了法律选择的四种基本方法。尽管国际私法拥有将近九百年的历史,期间涌现了大量的著作和司法判例,但是,国际私法所形成和采用的基本方法却非常有限,它们分别是:单边主义方法、多边主义方法、意思自治方法、优法方法。在不同的历史时期,各种方法的地位、作用和受重视的程度有着较大的起伏。目前,似乎任何一种方法都不能占据绝对的优势,确切地说,当前是各种方法“并存与综合”的时代。本章分四节对四种基本方法进行了探讨,并在第五节中专门研究了当代四种方法的并存与融合。 第四章主要对美国、欧洲国家以及英国的法律选择方法进行了实证考察。美国堪称现代法律选择理论的代表,所以首先对美国理论和判例中的法律选择方法进行了疏理和分析,然后重点研究当代美国学者对革命时期法律选择方法的思考与反省。欧洲国家在冲突法的发展上走的是一条温和改良之路,其路径颇具特色。在这一章中,除对本座说在


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