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持有型犯罪研究

周小伟  
【摘要】: 持有,是一个很难准确定义的词语,原因在于“持有”这个词语本身所代表的意义。其内涵的模糊性和表象的静态性,让学人们仅仅从自身心智、经验上来确定持有所具有的内涵。如果我们站在刑法具有目的性的立场来帮助刑法思考它所规制的行为究竟该如何归属时,我们就会发现持有的归属早已为刑法所规制,三段论的逻辑命题没有让持有“逃出”其行为性特征。由此展开我们的论证,才有真正刑法上的意义。 本文的基本结构是引言、主体部分和结论。在主体部分,笔者用了六章来论述持有和持有型犯罪。 第一章——持有型犯罪研究的意义。在本章,笔者认为持有型犯罪研究的意义可以分为理论意义和现实意义。理论意义主要在于持有型犯罪弥补了刑法理论研究的“事后可罚”行为理论,对刑法的行为理论、诉讼法中的举证责任理论也有重要的意义;现实意义主要是立法意义和司法意义。立法意义在于持有型犯罪的研究能完善将来刑法中持有型犯罪的规定;司法意义在于促进司法中举证责任的实践操作。 第二章——持有型犯罪的历史沿革和现状。在第一节中笔者对中国持有型犯罪的历史沿革进行了梳理,并得出中国古代持有型犯罪的基本特点。在中国现代持有型犯罪的规定中,笔者认为香港的立法规定对大陆持有型犯罪有某种借鉴意义。在第二节中笔者对外国持有型犯罪的规定进行了详细说明,认为俄罗斯刑法、英国刑法和美国刑法中的某些规定可以为我国持有型犯罪借鉴。 第三章——持有行为研究。在第一节中,笔者认为持有是行为人故意控制、支配物品的行为。刑法上的行为具有两个层次的意义为持有构成的分析提供了一个模式:从广义持有和狭义持有两个方面来分析持有的意识因素、时间因素和空间因素。根据我国刑法总则对共犯的规定,刑法中的共同持有仅仅包括两种:“共有关系”的共同持有和代理持有人故意代理持有的共同持有两种形式。 在第二节持有法律性质的讨论中,笔者梳理了中外持有法律性质的各种思考和见地,认为持有法律性质争论存在范畴之争和层次之争。范畴之争直指刑法最基本的命题:无行为即无犯罪亦无刑罚。它的论争结果可以说关系到大陆刑法行为理论的生命。在论述中,笔者捍卫了大陆刑法的基本命题。层次之争则直涉行为理论的更新与发展。第三行为方式的提出与论证在90年代的刑法学界的确掀起悍然大波,直接引导着众多学者笔锋所向。但是,冷静地考察与思辩后,笔者认为第三行为方式的提出虽独具匠心,但是从行为理论上看,持有第三行为理论是论者们的一种“误解”。“白”与“非白”的严密逻辑使得第三行为方式的始作俑者提出这一主张难以成论。在作为和不作为的论争中,笔者认为持有只能是作为的归属,原因在于持有违反了禁止性规范和持有本身所具有作为的“存在性”特征。由此,持有的法律性质最终归属在作为之下, 中国政法大学硕士学位论文持有型犯罪研究 从而基本捍卫了大陆法系的行为理论’。 第四章—持有型犯罪研究。本章分为两节。在第一节中,笔者认为持有型犯罪 是违反国家法律法规的规定,故意排他胜控制、支配法律法规规定的物品的行为。其 特色主要在于持有行为上,持有行为具有:(l)非法性;(2)概括性;(3)持续性; (4)独立性。在持有行为对象上,持有也很有特征。根据这些特征,笔者力主:中 国现行刑法中持有型犯罪有十二个犯罪:非法储存枪支、弹药、爆炸物罪;非法储存 危险物质罪:非法持有枪支、弹药罪;持有假币罪;非法持有毒品罪;非法携带、持 有毒品原种子、幼苗罪;巨额财产来源不明罪;非法持有国家绝密、机密文件、资料 物品罪;非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪;非法携带武器、 管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪;窝藏赃物罪:窝藏毒品、毒赃罪。在此 基础上综合古今中外对持有型犯罪的规定对持有型犯罪进行了六类划分。持有型犯罪 的犯罪形态是学者少有研究的问题。在文中,笔者主要对持有型犯罪的行为犯、危险 犯、结果犯以及犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和自首进行了详细的论证。 第五章—持有型犯罪相关问题研究。在第一节中,笔者在中外学者对严格责任 的理解上逐渐廓清严格责任的真正意义。根据严格责任的真正意义,对持有型犯罪是 否适用之作了详细地论述与分析,从我国刑法坚持主客观相统一的犯罪认定原则、持 有型犯罪在刑法和诉讼法中难题的解决、刑法的谦抑性以及严格责任的哲学基础和公 正性等四个方面论证了严格责任不适用我国的持有型犯罪。 在第二节中,笔者论述了持有型犯罪和举证责任的关系。举证责任倒置在现代刑 事诉讼中被理解为侵犯犯罪嫌疑人权益的法律构造,因此在犯罪人无自证其罪的原 则,举证责任倒置颇受责难。但是笔者认为在持有型犯罪中,举证责任倒置是必然存 在的,而且是持有型犯罪摆脱有罪推定这一指责的唯一途径。因为在刑事诉讼上持有 型犯罪存在“推定”的证明方式。这种证明方式与当代刑事诉讼中的无罪推定原则格 格不入。因此,为了保证无罪推定在现代刑事诉讼上的地位和公民的权利,举证责任 倒置就是持有型犯罪在刑事诉讼中


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