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《中国政法大学》 2005年
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刑事诉讼谦抑论

郭云忠  
【摘要】:刑事诉讼谦抑具有历史规律、思想理念、法律制度等三个层面的含义: 首先,历史规律层面的刑事诉讼谦抑向人们揭示了刑事诉讼演变的规律和方向。从古至今,刑事诉讼大致经历了神权主义刑事诉讼、君(国)权主义刑事诉讼、民权主义刑事诉讼等三种历史类型。刑事诉讼模式、刑事证据制度、刑事裁判权的位置、被追诉人的诉讼地位及权利也发生了一系列的历史变迁。可以说,自国家介入追诉犯罪以来,刑事诉讼的历史就是一部逐渐谦抑的历史。时至今日,刑事诉讼在整体上仍然朝着谦抑化的方向继续前进。其次,作为思想理念层面的刑事诉讼谦抑,就是有意识地把谦抑作为一种内在的精神追求或价值取向。这是人们理性地认识到人类自身价值和刑事诉讼的功能、目的以及刑事诉讼发展的客观规律后而产生的思想观念。最后,作为法律制度层面的刑事诉讼谦抑,包含立法谦抑和司法谦抑。前者是指在刑事诉讼法的制定过程中所蕴涵和体现的谦抑;后者是指在刑事司法过程中的立案、侦查、起诉、审理、判决等一系列程序和制度中所蕴涵和体现的谦抑。 在当代法治国家,刑事诉讼谦抑主要包含以下内容: 第一,刑事诉讼在纠纷解决空间上的萎缩性。刑事诉讼只不过是通过法律解决纠纷的一种方式,并且呈现出一种逐渐萎缩的趋势。许多原来通过刑事诉讼来解决的纠纷,已逐渐通过行政的、民事的等非刑事诉讼的方式来解决。 第二,刑事诉讼在纠纷解决时间上的最后性。它要求国家和社会在解决纠纷时,能用民事诉讼、行政制裁等其他手段时尽量不用刑事诉讼的手段;只有在其他手段都不能奏效时才使用刑事诉讼手段。 第三,刑事诉讼在纠纷解决开始时的克制性。其含义是:能不启动刑事诉讼程序时就尽量不启动,如尽量使用犹豫制度;能不用严厉的措施时就尽量用轻缓的,如尽量使用保释制度,尽量不在夜间搜查住宅,尽量不查封财产等等。在社会竞争日趋激烈和社会分工日趋细化的当代社会,一个人一旦被卷入刑事诉讼中,对他的自由、尊严、财富、生活、工作等方面的影响是非常巨大的。这种影响有些是非常不公正的,有些则是永远无法挽回的。不论被追诉人是否是真正的罪犯,都要考虑对被追诉人的司法影响,因此,一定要保持刑事诉讼的克制性。 第四,刑事诉讼在纠纷解决过程中的妥协性。妥协的前提是利益双方的平等对话、平等协商和诚信合作。因此,要实现刑事诉讼中的妥协,首先是要实现控辩平衡、审判独立和中立,这必然要求尊重、保障被追诉人的基本人权和诉讼权利。其次是要保障控辩双方都尽可能地参与、选择、影响纠纷的解决方式、途径和进程。最后是尽可能地通过和解、合意、契约的方式来解决纠纷。最能体现妥 2 协性的制度是辩诉交易、刑事诉讼中的和解与协商。 第五,刑事诉讼在纠纷解决结果上的宽容性。具体表现为通过刑事诉讼程序 的容忍、宽恕而实现的对被追诉人的宽容。直接表现为被追诉人因推迟进入刑事 诉讼程序、提前脱离刑事诉讼程序或不再重新回到刑事诉讼程序中来,而避免或 摆脱的司法负担和司法影响,我们称之为程序上的宽容。间接表现为因程序上的 宽容所引起的实体上的宽容,如因为不起诉而使被追诉人没有受到刑罚等。主要 包括两方面的内容:一是本刑事诉讼程序的“提前”终结,如酌定不起诉、证据存 疑不起诉等。二是限制就同一事实再次启动刑事诉讼程序,如一事不再理与禁止 双重危险、不利益变更之禁止等。 刑事诉讼谦抑化的过程及谦抑理念的形成,具有广泛而坚实的基础:法理基 础、宪政基础、道德基础。 如果以刑事诉讼为基点来研究犯罪,将着眼点放在犯罪发生以前,就是犯罪 社会学的研究领域;将着眼点放在定罪量刑以后,就是刑法或刑罚的研究领域; 而将着眼点放在整个广阔的社会时,就是刑事政策学的研究领域。因此,我们把 这些与刑事诉讼密切相关的学科作为研究刑事诉讼谦抑的法理基础。以刑事一体 化思想为切入点,可以发现,刑事诉讼谦抑正是以犯罪社会学理论中的关于犯罪 原因的多重性、不可避免性,以刑法学理论中的刑罚的双重功能、刑法的谦抑性, 以及刑事政策学理论中的非犯罪化、非刑罚化、社会防卫运动、犯罪人的复归社 会权等理论为法理基础而逐渐产生和发展起来的。刑事诉讼谦抑的过程与理念既 受上述思想和实践的被动影响,也是对上述思想和实践的主动回应。 如果把宪政理解为建立在社会契约基础上的有限政府,宪法是对社会契约的 固定和记载。以此为基础,犯罪被认为是对社会契约的侵犯,刑罚是对所破坏的 社会契约的恢复,那么,刑事诉讼顺理成章地就被认为是对个人与政府间是否存 在违反社会契约的纠纷解决过程。在此过程中,国家如何对待公民,权利如何对 抗权力,反应了国家与公民的关系、权力与权利的关系。而宪政意味着国家权力 源于公民权利,权力理所当然应受制于权利;宪政还意味着要对权力进行分权和 制约,对权利进行保障。因此,在宪政基础上,刑事诉讼才会呈现出谦抑化的趋 势,刑事诉讼中才会大量涌现出蕴涵司法克制、平等协商、诉讼妥协、诉讼宽容 等谦抑理念的原则和制度。 人类社会早期,法与道德曾浑然一体,在二者高度分化后,法与道德依然在 总体精神和内容上相互重叠渗透。具体到刑事诉讼而言,自由主义与道德多元化 使
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