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《中国政法大学》 2006年
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论商品房按揭制度之改造

龚炜炜  
【摘要】:本文通过对按揭制度的渊源与演变的考察和梳理,指出尽管我国内地现行的商品房按揭制度源自香港,但内地的商品房按揭制度并非真正意义上的按揭制度。由于受大陆法系禁止流质理论的约束,内地的按揭制度缺乏权利转移的要素,因此在运作机理尤其是按揭权的实现方式上有别于英美法国家以及香港地区的按揭制度,主要表现为银行(即按揭权人)不能直接获得按揭房产,只能按照法律规定的方式进行处置,而现行法律规定的处置方式在实践中又显得过于单一,救济效果有限,无法有效化解银行风险。因此,笔者结合商品房按揭的具体特征,在对禁止流质理论的合理性提出质疑的基础上,指出应当对我国的商品房按揭制度进行改造。改造的核心是在评估义务和宽限期的保障下,允许按揭房产的权利(现房为所有权,期房为期权)直接向债权人进行转移,并强调这种权利的转移只是发生在按揭权实现之时,而非设立之时。最后,笔者结合我国现实,对日后的立法完善提出了一些具体的法律设计。 全文主要分为三个部分:第一部分,主要是从词源和历史发展两个角度对按揭制度进行梳理,指出按揭制度发端于英美法,并在香港发生演变。英美法上的传统按揭与香港按揭的不同之处在于,传统按揭在设立按揭权时,按揭房产的权利就转移给按揭权人以作为债权的担保,而香港按揭除此之外,还有一种新的形式——押记(Charge),即在实现按揭权利时才转移按揭房产的权利,而在设立按揭时并不发生转移;第二部分,通过对我国内地商品房按揭制度的引入、发展、实践操作和法律定性的考察,指出我国现行的商品房按揭制度由于缺乏按揭房产权利转移的要素,并不是真正的按揭制度,其法律性质仍然应当归属于不动产抵押的范畴;第三部分,基于前文对按揭制度历史发展的梳理和对我国商品房按揭制度实践操作的考察,笔者认为由于按揭房产权利转移要素的缺失,我国的商品房按揭制度无法有效的化解银行风险,因此应当对其进行改造。改造的核心是学习香港按揭中的押记(Charge)形式,允许按揭房产的权利在实现按揭权时直接转移给银行;改造的实质是在按揭房产的处置方式上以银行意思自治的“私的实现方式”取代法律强制规定的“公的实现方式”;改造的
【学位授予单位】:中国政法大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2006
【分类号】:D923

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