收藏本站
《吉林大学》 2011年
收藏 | 手机打开
二维码
手机客户端打开本文

国际投资间接征收制度解读和反思

王小林  
【摘要】:20世纪90年代以来,无论在NAFTA还是在ICSID体制内,投资者都频频对东道国基于维护环境、公共健康、经济调整等而采取的措施提出间接征收指控,严重威胁东道国维护公共利益的能力,促使人们认真对待投资者的私人权益与东道国的主权权力间的明显失衡问题。然而,国际投资协定的相关规定存在严重不足,有关仲裁实践也存在许多问题。因此,人们寻求对间接征收规则进行改革,间接征收成为国际投资法理论与实践的新热点。 本文第一章分析了间接征收的定义以及间接征收纠纷增多的原因。长期以来,《保护私人海外投资公约草案》等条约草案、国际投资协定和国际投资争端解决实践都试图界定间接征收。但由于间接征收的复杂性,以及投资者和东道国之间、发达国家和发展中国家之间复杂的利益冲突,使得间接征收难以有统一、精确的定义。当然,人们还是一定程度上取得了共识,即间接征收是指政府措施没有直接转移或剥夺投资者的财产权,但其效果等同于直接征收的情况。间接征收问题日益凸显主要是因为下列原因:(1)各国积极利用外国直接投资,几乎不再直接征收;(2)各国调整经济结构、转变发展方式,使间接征收增多;(3)国家为履行国家职能,需要管制外国投资,并且这种管制日益复杂化;(4)国家加强保护环境、人类健康和安全等公共利益;(5)“投资”定义宽泛、间接征收定义模糊等国际投资法本身存在的缺陷,加剧了间接征收问题。 本文第二章阐述了间接征收的形式和对象。间接征收的形式很多,典型的有如下几类:强制转让财产、骚扰投资经营、取消许可或批准、过度或任意征税、违法驱逐外国投资者、完全禁止转让或支配财产、实质干预企业的管理控制权。间接征收的对象是指可被间接征收的财产。根据国际投资协定的规定和间接征收仲裁实践,有形财产和无形财产都是间接征收的对象,但不是所有的无形财产都属于间接征收的对象。在确定间接征收的对象时,有的案例采用了“概念分割法”,将“随财产权而拥有的一组权利”中受到政府措施直接影响的部分予以分割、并解释为“单独的完整的权利”。这种做法可能将各种“财产权利”和“财产利益”都认定为“投资”,不适当地扩大间接征收的范围,因此应该采用“权利整体论”确定间接征收的对象,将其严格限定在国际投资协定规定的“投资”范围内。 本文第三章阐释了认定政府措施是否构成间接征收的标准和方法。如何认定政府措施是否构成间接征收是有关仲裁实践和理论研究中争议最大的问题。这一问题的争议非常深刻和生动地体现了投资者利益与国家利益、发展中国家利益与发达国家利益、经济价值与非经济价值之间的冲突。基于对有关仲裁实践的总结和归纳,一般认为认定间接征收的标准有三个:(1)政府措施对投资的影响;(2)政府措施的背景、性质和目的;(3)政府措施对投资者合理期待的干预。第三个标准是仲裁实践普遍采用的。但对于前两个标准,有的案例仅适用第一个标准(此种做法称作“唯一效果方法”),有的二者都适用(此种做法称作“效果兼性质方法”)。“唯一效果方法”聚焦于投资者的利益得失,容易忽视东道国利益,严重影响政府的管制权力,应予摒弃。适当的做法是综合采用三个标准。当然,间接征收的认定标准和方法需要在立法中进一步完善。 本文第四章研究了政府不应承担补偿责任的情形,即“治安权例外”。由于间接征收的认定是一个客观基础上的主观过程,即使严格按“效果兼性质方法”认定间接征收,也不能完全排除政府为保护公共健康、安全等公共利益而采取的必要的管制措施被认定为间接征收从而承担补偿责任的可能。因此,为了保证政府的管制权力,根据国家主权原则,对于国家为保护环境、人权以及追求重要的社会和经济目标而采取的管制措施,即使构成间接征收,国家也不应承担补偿责任。这就是“治安权例外”。当然,“治安权例外”只有在符合一定条件的情况下,才是合法有效的。“治安权例外”的前提应该是在合法的“治安权”范围内,并且还应符合善意、非歧视、正当程序和最小损害要求。 本文第五章分析了间接征收和强制许可的关系。知识产权长久以来就被认为是一种投资而受到国际投资协定的保护,也是间接征收的对象。通过强制许可,政府可以授权政府部门或其他第三方使用知识产权,从而直接干预私人拥有的知识产权。在间接征收视域下,如果该知识产权是外国投资者的投资,则强制许可的授予是一种对包含知识产权的外国投资产生直接影响的政府行为。根据认定间接征收的标准和方法,从理论上分析,强制许可可能构成间接征收。假若一强制许可构成间接征收,对比TRIPS协定规定的强制许可条件,国际投资协定中合法征收的要求有较大不同,尤其是在正当程序和补偿方面。国际投资协定提供的保护要高于TRIPS协定提供的保护。因此,外国投资者可能依据征收规定、通过投资者-国家投资争端解决程序索赔。这将不利于强制许可制度价值的实现,违背了设立强制许可制度的初衷。因此,应该明确将强制许可排除在间接征收之外,即间接征收规定不适用于符合TRIPS协定的强制许可。当然,“治安权例外”也可适用于强制许可。 本文第六章考察了中国有关间接征收的条约规定,并提出改进建议。在“投资”定义上,中国的投资协定采用了广义的以资产为基础的定义方式,这大大增加了国家管制措施引发间接征收纠纷的可能。在间接征收规定上,绝大多数投资协定没有明确间接征收的定义和认定标准,也没有规定“治安权例外”和强制许可例外。可以说,在应对间接征收问题上,中国的投资协定存在严重的法律缺陷。作为处于转型发展期、同为资本输入国和输出国的发展中大国,中国面临间接征收问题。因此,中国应该以可持续发展理念为指导,明确国际投资协定政策定位,平衡考虑经济发展、社会进步、环境保护和人权保障等不同价值,完善国际投资协定有关规定,即调整和充实条约序言、改进投资协定中的“投资”定义、明确间接征收的定义、完善间接征收的认定标准和方法、合理利用间接征收的例外。
【学位授予单位】:吉林大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2011
【分类号】:D996.4

【引证文献】
中国硕士学位论文全文数据库 前3条
1 侯婧;国际法上间接征收的界定[D];吉林大学;2013年
2 何屾;论ICSID机制下间接征收的认定[D];南京大学;2013年
3 郭潇;国际投资中的间接征收问题研究[D];中国青年政治学院;2013年
【参考文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 徐崇利;从南北纷争焦点的转移看国际投资法的晚近发展[J];比较法研究;1997年01期
2 梁咏;;间接征收的研究起点和路径——投资者权益与东道国治安权之衡平[J];财经问题研究;2009年01期
3 王锡锌;;行政法上的正当期待保护原则述论[J];东方法学;2009年01期
4 徐崇利;;“间接征收”之界分:东道国对外资管理的限度[J];福建法学;2008年02期
5 梁咏;;我国海外投资之间接征收风险及对策——基于“平安公司—富通集团案”的解读[J];法商研究;2010年01期
6 王彦志;;经济全球化、可持续发展与国际投资法第三波[J];国际经济法学刊;2006年03期
7 季烨;;中国双边投资条约政策与定位的实证分析[J];国际经济法学刊;2009年03期
8 詹晓宁,葛顺奇;国际投资协定:“投资”和“投资者”的范围与定义[J];国际经济合作;2003年01期
9 刘笋;知识产权保护在国际投资法中的地位[J];河北法学;2001年03期
10 曹晴;;浅析间接征收与非补偿性政府管制措施的界限[J];环球法律评论;2008年06期
【共引文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 程乃胜;;庞德的法律目的思想及启示[J];安徽大学法律评论;2005年02期
2 陈有勇;;寻求法律的一元化[J];安徽大学法律评论;2006年01期
3 陈立峰;王海亮;;经济全球化对国际经济法拘束力的影响——从彼德斯曼关于国际经济法宪政功能的视角思考[J];安徽大学法律评论;2006年02期
4 陈彬;胡峰;;贸易政策与竞争政策协调途径探讨[J];安徽大学法律评论;2008年01期
5 徐兵;论平等——公民受教育机会平等原则[J];安徽电力职工大学学报;2001年03期
6 王乐夫,张富;公共行政的价值范畴研究[J];安徽大学学报;2004年02期
7 章礼强;民俗与民法[J];安徽大学学报;2004年02期
8 许石慧;;试论监管型政府的法治构造[J];安徽大学学报;2006年06期
9 赵洲;;论国际社会提供保护责任的协助与补充属性[J];安徽大学学报(哲学社会科学版);2008年03期
10 程乃胜;何谓法律的目的[J];安徽广播电视大学学报;2005年03期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 黄维智;;合意在刑事诉讼中的应用及其限制[A];第三届国家高级检察官论坛论文集[C];2007年
2 张淑磊;;浅析行政裁量的控制——以行政裁量基准为视角[A];政府管理创新理论与实践研讨会论文集[C];2011年
3 谢晓尧;;也论知识产权的冲突与协调——一个外部性的视角[A];2006年度(第四届)中国法经济学论坛会议论文集[C];2006年
4 熊春泉;童春荣;;规范量刑与自由裁量——博弈中的纳什均衡[A];2011年(第九届)“中国法经济学论坛”论文集[C];2011年
5 叶勇;;政府流程:主题意蕴、现实检视与优化策略[A];中国行政管理学会2011年年会暨“加强行政管理研究,推动政府体制改革”研讨会论文集[C];2011年
6 黄金桥;;法治视阈中服务型政府建设的价值取向[A];中国行政管理学会2011年年会暨“加强行政管理研究,推动政府体制改革”研讨会论文集[C];2011年
7 陈乐一;;论当前我国经济周期的阶段[A];首届中国经济论坛论文集[C];2005年
8 黄伟新;;中国法学教育如何应对入世挑战[A];《WTO法与中国论坛》文集——中国法学会世界贸易组织法研究会年会论文集(二)[C];2003年
9 陈咏梅;;“入世”后中国外资税收优惠政策的走向[A];《WTO法与中国论坛》文集——中国法学会世界贸易组织法研究会年会论文集(二)[C];2003年
10 陈业宏;陶娟;;中外合作企业外商提前回收投资的立法反思[A];《WTO法与中国论坛》文集——中国法学会世界贸易组织法研究会年会论文集(五)[C];2007年
中国博士学位论文全文数据库 前10条
1 蒋辉宇;境外企业境内股票发行与上市监管法律制度研究[D];华东政法大学;2010年
2 薛磊;当代国际法中的承认制度[D];华东政法大学;2010年
3 吴琼;北极海域的国际法律问题研究[D];华东政法大学;2010年
4 张薇;国际投资中的社会责任规则研究[D];华东政法大学;2010年
5 张磊;外交保护国际法律制度研究[D];华东政法大学;2010年
6 李俊义;非政府间国际组织的国际法律地位研究[D];华东政法大学;2010年
7 邬先江;海事赔偿责任限制制度研究[D];大连海事大学;2010年
8 陈琦;海上人身损害赔偿制度论[D];大连海事大学;2010年
9 杨凡;北极生态保护法律研究[D];中国海洋大学;2010年
10 银晓丹;企业国有资产监管法律制度研究[D];辽宁大学;2010年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 屈怡;湖北省农村劳动力转移就业法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
2 阮晓毅;我国柑橘产业化中的法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
3 孙琳;我国兽药市场监管法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
4 张兵;我国农产品质量安全检验检测体系法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
5 于大伟;我国转基因种子市场规制法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
6 朱汉明;基于农民权益的植物新品种保护法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
7 李研;论刑事法官自由裁量权[D];河北大学;2009年
8 高峰;量能课税原则与当代中国税法改革的理念转换[D];山东科技大学;2010年
9 肖兴;环境权入宪研究[D];中南林业科技大学;2009年
10 霍慧超;论生命权的宪法保障[D];长春理工大学;2010年
【同被引文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 余莹;;国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置——对我国BITs实践的思考[J];北方法学;2008年03期
2 梁咏;;间接征收的研究起点和路径——投资者权益与东道国治安权之衡平[J];财经问题研究;2009年01期
3 张光;;论国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的平衡[J];法律科学(西北政法大学学报);2011年01期
4 彭岳;;国际投资中的间接征收及其认定[J];复旦学报(社会科学版);2009年02期
5 徐崇利;;“间接征收”之界分:东道国对外资管理的限度[J];福建法学;2008年02期
6 商镇;;征收与政府管理行为的划分 论间接征收的界定[J];法律适用;2006年10期
7 梁咏;;我国海外投资之间接征收风险及对策——基于“平安公司—富通集团案”的解读[J];法商研究;2010年01期
8 王月鹏;;间接征收中的合理期待[J];法制与社会;2008年35期
9 陈安;;区分两类国家,实行差别互惠:再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除[J];国际经济法学刊;2007年03期
10 韩秀丽;;论比例原则在有关征收的国际投资仲裁中的开创性适用[J];甘肃政法学院学报;2008年06期
中国博士学位论文全文数据库 前4条
1 石俭平;国际条约中的征收条款研究[D];华东政法大学;2011年
2 梁咏;中国投资者海外投资法律保障制度研究[D];复旦大学;2009年
3 林爱民;国际投资协定争议仲裁研究[D];复旦大学;2009年
4 袁海勇;中国海外投资风险应对法律问题研究[D];华东政法大学;2012年
中国硕士学位论文全文数据库 前1条
1 李浩波;国际投资法中的间接征收若干法律问题研究[D];广西师范大学;2012年
【二级参考文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 朱广新;;英国法上的允诺禁反悔[J];比较法研究;2007年02期
2 王利明;;物权法与国家征收补偿[J];上海城市管理职业技术学院学报;2007年02期
3 余凌云;;政府信赖保护、正当期望和合法预期[J];厦门大学法律评论;2006年02期
4 徐崇利;;“间接征收”之界分:东道国对外资管理的限度[J];福建法学;2008年02期
5 商镇;;征收与政府管理行为的划分 论间接征收的界定[J];法律适用;2006年10期
6 朱广新;;信赖保护理论及其研究述评[J];法商研究;2007年06期
7 王利明;;《物权法》的实施与征收征用制度的完善[J];法学杂志;2008年04期
8 余凌云;;行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践经验的考察与思考[J];法学家;2007年05期
9 黄学贤;行政法中的信赖保护原则[J];法学;2002年05期
10 L.哈罗德·利维森;骆梅英;;正当期待——公共官员行事一贯[J];公法研究;2005年01期
中国重要报纸全文数据库 前1条
1 中国政法大学教授 江平;[N];人民日报;2003年
【相似文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 陈志伟;;国际征收法制中的合理期待原则研究[J];法制与经济(中旬刊);2008年11期
2 曹晴;;浅析间接征收与非补偿性政府管制措施的界限[J];环球法律评论;2008年06期
3 马寅;;环境规制权与间接征收问题研究[J];知识经济;2011年18期
4 彭岳;;国际投资中的间接征收及其认定[J];复旦学报(社会科学版);2009年02期
5 颜海燕;;国际直接投资中的间接征收问题研究[J];法制与社会;2011年09期
6 徐崇利;;“间接征收”之界分:东道国对外资管理的限度[J];福建法学;2008年02期
7 王颖;;浅议国际投资中间接征收的认定[J];大众商务;2010年06期
8 王小林;;论间接征收及其法律表现形式[J];求索;2011年09期
9 宋晓燕;;国际投资法的间接征收之认定与我国BIT的完善[J];内蒙古农业大学学报(社会科学版);2010年05期
10 周斌;;浅析国际投资中的间接征收[J];理论界;2011年06期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 ;成都大业国际投资股份有限公司[A];草业与西部大开发——草业与西部大开发学术研讨会暨中国草原学会2000年学术年会论文集[C];2000年
2 ;成都大业国际投资股份有限公司简介[A];首届中国苜蓿发展大会论文集[C];2001年
3 冯洁菡;;药品专利强制许可——《多哈健康宣言》之后的发展[A];中国法学会世界贸易组织法研究会二○○七年年会论文集[C];2007年
4 史学清;;TRIPS协定专利强制许可规则的重大突破及国际实践[A];2008全国博士生学术论坛(国际法)论文集——国际经济法、国际环境法分册[C];2008年
5 张永华;;挪威为落实总理事会决议对专利法的修改[A];专利法研究(2005)[C];2006年
6 姚忻;;公共健康视野下的药品专利强制许可:泰国实践观察[A];专利法研究(2007)[C];2008年
7 胡安琪;;欧洲议会和欧盟理事会《关于强制许可专利以制造药品供出口到面临公共健康问题的国家的条例》[A];专利法研究(2007)[C];2008年
8 冯洁菡;;药品专利强制许可——《多哈健康宣言》之后的发展[A];《WTO法与中国论坛》文集——中国法学会世界贸易组织法研究会年会论文集(七)[C];2008年
9 邵海岳;胡安琪;;有关国家利用TRIPS协定保障机制的经验——世界卫生组织关于药品可及性的简报[A];专利法研究(2008)[C];2009年
10 Colleen Chien;张韬略;;低价药与创新:药品强制许可是否影响创新[A];专利法研究(2008)[C];2009年
中国重要报纸全文数据库 前10条
1 记者 赵齐;国际投资论坛关注外国直接投资与经济全球化[N];国际商报;2000年
2 林玉;国际投资界看好中国石油企业[N];经济参考报;2003年
3 于萌萌 胡敬;开拓国际投资理论前沿促进我国对外开放事业[N];科技日报;2005年
4 郑子坤;国际投资理论对外资作用的新解释[N];人民日报;2000年
5 ;国际投资新热点[N];市场报;2001年
6 记者 丁华;2005年中国上饶旅游国际投资洽商会商机无限[N];上饶日报;2005年
7 李大宏;说中国引发能源危机是杞人忧天[N];新华每日电讯;2005年
8 本报记者  吴迪 梁莉萍;为自己创造商机[N];中国纺织报;2006年
9 中国社会科学院世界经济与政治研究所全球并购研究中心 张金杰;再享企业并购盛宴[N];中国证券报;2006年
10 吴华;招商引资启大幕[N];大同日报;2007年
中国博士学位论文全文数据库 前10条
1 王小林;国际投资间接征收制度解读和反思[D];吉林大学;2011年
2 石俭平;国际条约中的征收条款研究[D];华东政法大学;2011年
3 张正怡;国际能源投资争端法律问题研究[D];华东政法大学;2013年
4 吴岚;论保护东道国公共利益的国际投资法律规则的完善[D];华东政法大学;2013年
5 牛光军;国际投资待遇论[D];中国政法大学;2000年
6 张薇;国际投资中的社会责任规则研究[D];华东政法大学;2010年
7 王镭;国际投资中的涉外企业所得税收问题研究[D];中国社会科学院研究生院;2003年
8 宋先锋;大型土木工程国际投资风险研究[D];天津大学;2003年
9 李萍;NAFTA国际投资法律问题研究[D];中国政法大学;2003年
10 林秀芹;TRIPS协议第31条研究[D];厦门大学;2003年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 李国良;国际投资中的间接征收问题研究[D];外交学院;2010年
2 陈彬;国际投资中的间接征收标准探究[D];北京交通大学;2011年
3 黄琼;国际投资中间接征收的界定研究[D];暨南大学;2011年
4 李紫芬;国际投资中的间接征收认定研究[D];湖南师范大学;2011年
5 王芳;国际投资中的间接征收问题研究[D];西南政法大学;2011年
6 王红红;国际投资中的间接征收法律问题研究[D];山西大学;2012年
7 王荣华;国际投资中的间接征收问题研究[D];中国政法大学;2013年
8 郭潇;国际投资中的间接征收问题研究[D];中国青年政治学院;2013年
9 万霞;论国际投资中的间接征收与环境规制问题[D];广西大学;2013年
10 王颖;国际间接征收中环境例外规则法律问题研究[D];安徽大学;2010年
 快捷付款方式  订购知网充值卡  订购热线  帮助中心
  • 400-819-9993
  • 010-62791813
  • 010-62985026