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《吉林大学》 2014年
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违法建筑的私法问题研究

王洪平  
【摘要】:自上个世纪80年代以来,我国学界即开始关注和研究违法建筑的法律治理问题。论题所及,包括违法建筑的控制、治理、处罚、拆除、房地征收中的违法建筑补偿等公法问题。近十几年来,私法学界对违法建筑问题的研究关注度也开始升温,私法学者们针对违法建筑的产权归属、物权登记、违法建筑相邻权纠纷、违法建筑买卖、违法建筑租赁、违法建筑继承、违法建筑侵权(致害与受害)、拆违中的消费者权益保护、“小产权房”的私法地位等私法问题都有所探讨。随着理论研究的日益深入,我们也不无惊讶地发现,违法建筑的数量与违法程度也正呈“正相关”地日益增长。之所以出现这一不堪局面,当然与中国正在进行的加速城镇化发展模式直接相关,但不能回避的另一方面原因,就是制度问题。如作为在法律上被界定为违法建筑之一种的“小产权房”问题,就完全可以归因于中国的现行房地制度。制度问题还须从制度完善的层面解决。 在我国的现行公法体系中,涉及到违法建筑防控、治理、处罚、拆除的专条性规范条文已经不在少数,但在私法体系中,却是“一条难求”。这一立法格局在实践层面和理论层面导致的问题就是,“重公而轻私”,太多地关注于“权力”而鲜及于“权利”。违法建筑乃违法建设之结果,而违法建设作为一种法律事实所可能触发之法律关系当然不局限于公法领域。作为原因事实之违法建设行为虽具有“违法性”,但作为其结果的“违法建筑”在私法上之“物”的地位,却是不容否定的。职是之故,在违法建筑之上当然会集散各种各样的私法法律关系,物权关系、债权关系、继承关系、侵权责任关系等,概莫能外者。在中国现行的法律体系中,虽然违法建筑在公法上近乎于不被作任何的肯定性评价,但该公法上之彻底否定态度尚不足以消灭其私法上之地位;在承认违法建筑之私法地位的基础上,对违法建筑之归属、利用和保护问题,有深入研讨之必要和实益。 在我国历来的法制和学术语境中,存在“违法建筑”与“违章建筑”二词并用的问题,但本文主张应将二者统一到“违法建筑”这一个术语上来。违法建筑是一个“公法概念”而非“私法概念”,存在“私法上的违法建筑问题”,但不存在“私法上的违法建筑”。在定义上,所谓违法建筑,是指在城乡规划区内,未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的规定建造的建筑物以及超过批准期限未自行拆除的临时建筑物。要准确把握违法建筑的定义,尚须厘清以下八个方面的问题:第一,未登记的建筑未必是违法建筑;第二,未取得建筑工程施工许可证的建筑未必是违法建筑;第三,“豆腐渣工程”未必是违法建筑;第四,“违法建设”不等于“违法建筑”,应区分使用这两个概念;第五,擅自改变了使用性质建成的建筑和擅自将临时建筑建成为永久建筑的建筑未必是违法建筑;第六,“土地违法”是导致违法建筑产生的重要原因之一;第七,“妨碍公共利益”不应成为违法建筑的定义要素和认定标准;第八,“越界建筑”以及其他造成相邻权侵害的建筑不是违法建筑。违法建筑的类型众多,本文选择性地列举分析了城镇违法建筑与乡村违法建筑、国有地违法建筑与集体地违法建筑、住宅违法建筑与非住宅违法建筑、全部违法建筑与部分违法建筑、新违法建筑与旧违法建筑、程序违法建筑与实质违法建筑六种违法建筑类型。 讨论违法建筑的归属问题,实际上要解决的就是违法建筑的“所有权”问题。这一问题又包括两个方面:一是违法建筑所有权的原始取得问题,二是违法建筑所有权的继受取得问题。就前者而言,我国台湾地区之通说和判例观点,承认违法建筑建造人对违法建筑所有权的原始取得权。但我国大陆地区,对违法建筑所有权之态度却分为截然对立的“有所有权说”和“无所有权说”两种观点。本文对“不能登记无所有权说”、“违法性无所有权说”、“占有保护说”、“动产(建筑材料)所有权说”、“不完全产权说”、“第三种权利说”、“违反物权法定原则说”、“与公法之管制意旨冲突说”等各种否定观点作了批判性分析,得出结论认为,违法建筑之上存在不动产所有权,建造人经由建设行为而原始取得了违法建筑所有权。这一观点,既是本文的核心论点,也是本文全部论述展开的基点。 合法建筑所有权具有处分权能,违法建筑所有权在应然意义上当然也具有处分权能。违法建筑之处分包括法律上处分和事实上处分两个方面,本文只就法律上处分作了分析。在“基于法律行为的处分”方面,本文探讨了违法建筑的转让和他项权利的设定两个问题,并得出结论认为,违法建筑处分合同是有效合同,我国台湾地区法上的“事实上处分权”概念应予否弃,违法建筑受让人取得的就是违法建筑之所有权而非“事实上处分权”,建议我国法应建立违法建筑的宣示登记和设权登记制度。在“非基于法律行为的处分”方面,本文探讨了违法建筑的强制拍卖和裁判分割两个问题,并得出结论认为,违法建筑是适格的强制执行标的,在违法建筑拍卖中第三人有权提起执行异议之诉,应通过登记制度的构建解决违法建筑拍卖与行政强拆的冲突竞合关系,对于当事人提起的违法建筑分割请求人民法院不能拒绝受理和拒绝作出实体裁判。本文指出,课加于违法建筑之上的公法管制与限制,并不会因违法建筑的处分而受到影响。不论是程序性违法建筑还是实质性违法建筑,违法建设行为作为一种法律事实一旦被固定,违法建筑在公法上之地位即被确定,不论是违法建筑的转让、抵押、出租、拍卖、分割、继承、遗赠还是征收,公法上之限制与制裁都将伴随着违法建筑的移转而移转,私法上处分之后手都无权挟其私法上之处分有效性而与之对抗。正是在此意义上,那种认为如若赋予违法建筑以处分权能而肯定其处分之有效性就会妨碍公法管制意旨之实现的观点,是一种不必要的担心。 由违法建筑的私法地位所决定,违法建筑在物权法上和侵权法上都享有应受保护之地位。在物权法保护方面,本文探讨了物权确认请求权、返还原物请求权、妨碍排除请求权和恢复原状请求权之行使。在侵权法保护方面,本文探讨了侵害违法建筑的可诉性、依法拆违中的建筑材料侵害、违法拆违中的损害赔偿责任和违法建筑侵害中的损害赔偿范围等四个问题。本文同时也指出,虽然违法建筑享有物权法保护和侵权法保护,但违法建筑之私法地位与合法建筑之私法地位毕竟有别,因而给予违法建筑以不同于合法建筑的差等保护地位,也并不违反宪法上财产权保障之“平等原则”。
【学位授予单位】:吉林大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2014
【分类号】:D923

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