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《吉林大学》 2004年
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不能未遂犯研究

郑军男  
【摘要】: 不能未遂犯,亦称作不能犯未遂或不能犯,在我国的传统理论中一直作为可罚未遂犯之一种类型存在着。到目前为止,我国理论界并没有对其给予应有的关注,只是在“未遂犯论”或“错误论”中有些零星涉及。因此,可以说就目前的我国理论现状来看,关于不能未遂犯的理论研究还相当薄弱,还停留在传统理论层面上。近年来,国内一些学者在不断学习和借鉴国外刑法理论的同时,开始反思我国传统刑法理论的基本内容,并从多角度对我国传统理论进行了批判。在这种形势下,不能未遂犯这一犯罪形态也开始从默默无闻逐渐成为了理论的焦点,究竟应否处罚不能未遂犯,处罚不能未遂犯是否意味着违反刑法谦抑、扩大刑罚处罚范围等等一系列问题的出现,使我国传统不能未遂犯理论面临着严峻的挑战。所以,面对传统理论岌岌可危的现状,通过深入研究不能未遂犯这一犯罪形态发展我国不能未遂犯理论才是当务之急。笔者通过运用比较研究的方法和历史考察的方法进行研究的结果,发现就当前大陆法系国家和英美法系国家的不能未遂犯理论现状来看,大多承认其具有可罚性。因此,我国传统理论把不能未遂犯作为可罚未遂之一种类型从而肯定其具有可罚性的做法,与当前世界各国的理论现状相一致。  毋庸讳言,不能未遂犯概念并非我国理论界所独有,而且我国刑法中也没有关于“不能未遂犯”的明确规定,只是在理论上把它作为可罚未遂的一种类型并肯定了可罚性的存在。世界其他国家刑法关于不能未遂犯的理解则不尽相同,各有特点。因此,笔者首先在第一章中详细地考察了大陆法系国家和英美法系国家及我国关于不能未遂犯的理论现状和立法规定,从中归纳出了各国不能未遂犯的特点并界定了本文中所要讨论的不能 WP=264 未遂犯的概念。即从当前世界各国关于不能未遂犯特点的理解来看,主要有以下三种:一是不能未遂犯即为不能犯,不可罚。持这种理解的国家是日本。二是,不能未遂犯即为不能犯,可罚。此为世界各国刑法的普遍理解,主要国家有德国、法国、英国、美国、我国等。三是,不能未遂犯不同于不能犯,可罚。这种从概念本身就严格区分“不能未遂犯”与“不能犯”并主张两者具有不同性质的见解主要出现于韩国刑法中。即不能未遂犯属未遂犯之一种类型,具有可罚性;而不能犯仅指“不可罚的不能犯”,不具有未遂犯性质。而笔者在本文中探讨的不能未遂犯是指行为人已着手实行犯罪行为,但由于对有关犯罪事实存在认识错误致使行为不可能达到既遂状态,然而又因具有危险性而以未遂处罚的情况。也就是说,笔者把不能未遂犯界定为未遂犯的一种类型的同时,又把其与不能犯作了严格区别。不能犯仅指不可罚的不能犯。  不能未遂犯的构成特征,实际上指的是不能未遂犯的成立条件。所以,对不能未遂犯概念和性质的不同理解,也将导致不能未遂犯成立条件的不同。笔者从先前界定的不能未遂犯概念角度出发,认为不能未遂犯的成立条件或构成特征由“着手实行性”、“既遂不能性”和“行为危险性”三要素组成。笔者主张,既然不能未遂犯是可罚未遂犯之一种类型,那么其首先就应具有成立未遂犯的前提条件——“着手实行性”,否则,不能未遂犯会因欠缺该条件而被排除在未遂犯的范围之外。至于如何理解“着手实行性”,一直是理论界和司法界所关注的问题,争论较为激烈。笔者通过考察国外的立法规定和概览国外的理论争论,再结合我国现今的理论状况指出:只要行为人以实现犯罪的意思直接实施了具体犯罪构成客观要件中的实行行为,就可以认定存在“着手实行”。而实行行为的开始应该根据行为人的主观犯罪意图或行为人犯罪故意的具体内容来认定。应该说,笔者的观点倾向于“主观的客观说”。关于“既遂不能性”,笔者认为是指事实意义上的完成犯罪或达到既遂状态的“不可能性”,并不影响“危险性”概念的成立。如果“可能性”意味着“危险性”,那么不能未遂犯将会因不具备可罚性的实质根据而被排除在未遂犯的范围之外。因此,笔者进一步指出,作为不能未遂犯本质特征的“行为危险性”是规范评价层面上的概念,是不能未遂犯的实质处罚根据,也是其刑事违法性的实质内容。所 WP=265 以,对不能未遂犯的本质特征——“行为危险性”的理解构成不能未遂犯问题的核心内容。  究竟为何要把不能未遂犯作为未遂犯的一种类型并肯定其可罚性,或者不能未遂犯承担刑事责任的根据何在,历来是各国刑法理论界讨论的核心问题。自费尔巴哈提出不能犯(未遂)概念之时起,关于不能未遂犯是否可罚的问题,就一直成为刑法理论的焦点问题。可以毫不夸张地讲,不能未遂犯论是各种学派理论或见解观点之间争论最为激烈的领域。不能未遂犯是否具有可罚性的命运,亦由于主观未遂理论和客观未遂理论间主导地位的相互更迭而变得动荡不安。主观未遂理论主张,未遂犯的处罚根据在于行为人主观犯意的“危险性”,因此,不能未遂犯既然已表现出行为人违反规范的意思,就没有理由将其排除在可罚性的范围之外。客观未遂理论则认为,行为客观上产生构成要件结果的“危险性”才是未遂犯的处罚根据,因此,不能未遂犯既然不具有发生侵害结果或构成要件结果的“可能性”,当然
【学位授予单位】:吉林大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2004
【分类号】:D914

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