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《吉林大学》 2004年
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证明责任:一个“功能”的视角——以民事诉讼为背景

霍海红  
【摘要】:证明责任,即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担, 乃诉讼法、证据法甚至实体法中都极具实践性的课题,也是近年来引起 学界强烈关注的课题。由于证明责任在中国真正的独立化(观念上的和 立法上的)仍然任重道远,证明责任的制度价值尚待进行多视角多层次 的充分挖掘,本文选取“功能”的视角对证明责任的独立化和多重价值 进行剖析,以期对证明责任理论的研究以及我国正在进行的证据立法有 所助益。 本文内容分为五个部分: 第一部分证明责任的裁判功能——解决事实真伪不明的法律方法和 技术。 证明责任,作为解决事实真伪不明的法律方法和技术,裁判功能是 其首要的功能,即案件事实真伪不明时作为法官裁判的“安全指路牌”。 由于案件的事过境迁、司法证明的“历史证明”性质、事实探知成本以 及法官的有限理性(法官是拥有专业知识的普通人而不是全知万能的神) 等因素的制约,司法过程中对于事实的认定并不必然会达到一个确定的 “二分状态”——“真”或“假”,而是可能会在“真”与“假”之间存 在一个“模糊状态”即“事实真伪不明”状态。“事实真伪不明”是对司 法裁判的一个挑战,因为一般来说,要件事实真伪不明在法理上意味着 由该事实引起的法律后果是否发生也应当处于不明的状态。其结果是使 法官陷入既不应该判决适用该条法律,也不应该判决不适用该条法律这 样左右为难的境地。但同时民事诉讼纠纷解决目的以及司法救济作为私 权保护的最后一道屏障(作为正义的底线和最后的守护者),决定了司法 WP=61 机关不得以法律之外的理由拒绝作出裁判。既然法官面对事实真伪不明 必须裁判而又无法根据所获得的心证进行裁判,于是寻找另外的法律解 决机制成为必要。证明责任正是这样的裁判机制,这种机制之所以可能 在于司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性,司 法就其本质而言只能保证裁判的终局性而不能保证其绝对正确性。正如 诉讼法大师罗森贝克所指出的:“对事实问题真假不明并不意味着对法律 问题也真假不明。”在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判,实 质是法律通过进行某种拟制——将要件事实拟制为“真”或“假”—— 而裁判适用或不适应某一法律规范。或者也可以说,证明责任的本质意 义,是在要件事实真伪不明状态下,为法官提供将不利益的诉讼后果判 决给某一当事人承担的法律依据,从而显示在真伪不明情况下法官并不 是任意的将不利后果分配给一方当事人。 第二部分证明责任的效益功能——成本与激励的视角。 证明责任通过与“法律真实”的自然关联使盲目的“客观真实”追 求止步,从而节约了司法资源,降低了诉讼成本;通过指引当事人树立 和增强证据意识从而提供事前预防的激励;通过在一定程度上为当事人 提供诉讼成败的预测从而减少一些“无谓”的诉:通过证明责任的倒 置提供损失预防的激励和损害赔偿的救济从而达到公正与效率的完美结 合。 第三部分证明责任的批判功能——司法理念的重新审视与法学概念 的重新界定。 作为证明责任裁判机制前提的事实真伪不明本身就是对“客观真实” 证明标准的一个批判;证明责任的独特功能(裁判功能)和本质(风险 负担分配)在事实上批判了我国长期以来理论和司法实践中使用的举证 责任概念;证明责任尤其是分配标准的深入研究(尤其是“规范说”以 WP=62 实体法律规范为出发点,区分主张的性质分配证明责任),对于“谁主张 谁举证”这一中国传统举证责任分配原则给予了严厉批判。 第四部分证明责任的归责功能——民事判决正当性证成的平衡。 对当事人作为诉讼主体的尊严尊重和权利保障即主体性是证明责任 与当事入主义诉讼模式内在关联点,证明责任作为主体性设计的重要环 节,具有极强的自我归责功能。证明责任的自我归责功能实际上是在寻 求一种新的平衡——判决正当性证成“义务”的平衡——由传统的“职 权主义”民事诉讼模式下的法院归责发展为“辩论主义”民事诉讼模式 下的当事人自我归责与法院归责的混和归责。 第五部分证明责任的立法技术功能——以民事实体法为中心。 证明责任(分配)具有为贯彻民事实体法规范宗旨的立法技术功能, 证明责任的配置决不仅仅作为预置在实体法中的隐形规范在诉讼程序中 出现事实真伪不明时发挥裁判功能(虽然这是证明责任的主要的和原初 的功能),而且能够通过某种技术性构造促进法律的制度设计。从这个意 义上说,证明责任分配对于民事实体立法意义重大,它应当成为民事立 法中的思维自觉。 对于证明责任,只有从多个视角进行多层次挖掘才能真正把握“民 事诉讼的脊梁”的精义,而只有真正把握证明责任的精义才能有助于民 事实体立法的科学性,有助于民事审判中裁判的准确性。本文从证明责 任功能的视角对证明责任问题进行了一定的剖析,试图从多个功能角度 看待证明责任而不是将其局限于裁判功能,试图解析证明责任作为一种 裁判机制所体现和蕴涵的多种理念与价值。本文的写作只是一个初步的 尝试,期望能够起到抛砖引
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