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《复旦大学》 2007年
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国际担保法律适用问题研究

董勤  
【摘要】: 国际担保在国际经济交往活动中起着十分重要的作用,特别是在国际金融信贷、国际货物买卖和国际服务贸易等领域中得到了广泛的运用。由于不同国家和地区之间的法律规定以及国际担保公约和惯例之间在担保效力、担保责任范围和担保期间以及独立担保中担保人的审单义务、受益人在索赔时提供的单据是否合格等方面的规定不同,而法官依据不同的法律规定进行判决又会导致不同的结果,因此就有可能形成法律冲突。在目前还不可能制定一部能够被世界上所有国家和地区遵守并且能够解决所有国际担保法律冲突的国际担保统一实体法的情况下,通过法律适用的方法来解决国际担保法律冲突就成为唯一具有现实可能性的解决方案。 在解决国际担保法律冲突时,当事人意思自治原则得到了广泛的运用。一方面当事人不仅可以在国际担保合同中以明示的方法选择准据法,而且在一些国家和地区法官还会根据当事人默示的意思表示来确定担保合同准据法;另一方面当事人意思自治原则既可以被用来处理从属担保法律适用问题,也可以被用来处理独立担保法律适用问题。我国在涉外担保审判实践中运用当事人意思自治原则时存在着一些问题,需要加以改进。最密切联系原则在解决国际担保法律冲突时也得到了广泛的应用。英美法系和大陆法系的很多国家和地区在处理国际担保合同法律适用问题时都引入了最密切联系原则。我国在立法和司法实践中也都采纳了根据最密切联系原则来确定涉外担保合同纠纷准据法的做法。国际担保公约和惯例也可以成为处理国际担保纠纷的准据法。 在国际担保交易中,在很多情况下主合同、担保合同与反担保合同是同时存在、互相关联的。在当事人没有明确约定的情况下,有些国家和地区的立法和司法机关认为担保合同应当适用担保合同特征履行方所在地或营业地的法律,而有些国家和地区的立法和司法机关则认为应当适用支配该担保合同意欲确保的主要义务的法律。我国最高司法机关在对于究竟是采用“特征履行说”还是“适用主合同准据法说”来解决涉外担保合同法律适用问题的态度处于矛盾状态。 很多国家和地区在立法和司法实践中适用物之所在地法处理担保物权争议。但是对于一些经常处于移动状态中的动产和难以确定其物理位置的无形财产担保法律适用问题,“适用物之所在地法”的做法并不能完全满足实际生活的需要。为了适应国际经济交往活动的变化和发展,不同国家和地区对于在一些特殊情况下如何处理动产和无形财产担保物权争议的法律适用问题进行了不同程度的突破和尝试。从我国相关的立法和司法实践来看,目前存在的主要问题是在处理涉外担保物权法律适用问题时所采用的连结点过于单一。 在处理国际担保纠纷中,识别问题是解决法律适用问题的前提和基础。在司法实践中,不同国家和地区主要依据法院地法和准据法对从属担保与独立担保进行识别。由于目前很多国家和地区还没有专门立法对独立担保进行界定,因而普遍地依据法院地法进行识别并不具有现实可行性;而依据准据法进行识别的做法有时候在逻辑上又难以自洽。比较适当的办法是根据独立担保和从属担保的法律特征来进行识别。除此以外,不同国家和地区在司法实践中分别根据“文字解释法”和“目的解释法”来识别承诺函的性质。在我国的司法实践中,对于如何识别承诺函的性质也存在不一致的现象。 国际担保涉及到各国的外债和外汇管理制度,与一个国家的金融管理秩序密切相关,因此很多国家和地区都采取法律规避和公共秩序保留制度对依据法律适用规则所指引的准据法的适用进行适当的限制。我国在审理对外担保纠纷时在一定程度上存在滥用法律规避和公共秩序保留制度的现象。在对外担保审判实践中,决定是否运用公共秩序保留制度的关键并不在于考察当事人是否违反了强行法的规定,而在于在具体案件的审判工作中结合具体案情去衡量适用境外法的结果是否有可能严重地扰乱我国金融管理秩序。对于仅仅违反对外担保登记制度的情况不宜以违背社会公共利益为由排除境外法的适用,对于违反对外担保审批制度的情况,也应当根据不同情况区别加以对待。
【学位授予单位】:复旦大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2007
【分类号】:D997;D913

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