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刑事庭审调查制度的正当性研究

肖波  
【摘要】: 正当性是政治制度的基础性概念,它要解决是什么样的政治权力具有可接受性的根本问题。刑事程序的正当性和正当程序、程序正义有区别更有联系。在一个崇尚权利和理性的时代,刑事诉讼制度应该具有那些特质才能被认为是正当性的权力而具有生命力?居于刑事诉讼制度核心的庭审调查制度如何正当化?这正是本文试图回答的问题。本文分为五章,分别从正当性的基础概念和内涵、刑事庭审历史和现实的类型比较、刑事庭审的结构正当、程序正当和规则正当几个方面进行阐述。 正当性在古代表现为神意,在中世纪表现为君权,在今天是通过民主程序表现出来的民意。当今的法治民主之所以具有比较完全的正当性,是因为其在价值层面尊重、捍卫了个人主体地位,在方法论层面体现出理性的特征。作为统治权力重要构成的司法制度只有既体现出人性又体现出理性、既保障民众参与又有效查明事实解决纠纷才具有正当性。由此,刑事庭审调查制度应当遵循平等参与、直接言辞、辩论质证、公开集中等原则,方能被社会有效服从。从刑事庭审调查模式的历史演变中我们发现控辩双方的地位逐渐趋于平等、被告人地位不断提高、证据制度日臻完善;当今职权式和当事人庭审模式的比较中,虽然两大法系发现案件事实的能力之优劣尚无定论,但当事人推进式的庭审调查制度却在当事人之平等与裁判者之公平上更具有正当性。我国纠问式的传统久矣,现在的强职权式的庭审模式虽然移植当事人对抗式的交叉询问制度,但庭审仍然在道义性和合理性两方面值得改进。 从庭审结构来看,我国庭审布局是“伞形”结构。首先应该保障被告人主体地位贯彻无罪推定和不被强迫自证其罪原则,赋予其质证权、获得辩护律师权、程序选择权、救济权、知悉案件权等。法官应居中裁判利用庭审控制权维护平等武装的调查格局;他负有查清事实的责任应根据关联性、必要性和可能性的原则规范实施依职权调查。作为被告人主体地位的守护者,辩护人应该更加充分地参与到庭前和庭审程序中,和被告人有效沟通、紧密联系共同抗辩。被害人应作为特殊的庭审参加者从庭审调查的主体地位退却,在庭前和审后程序以及民事实体补偿方面寻求救济。 从庭审调查顺序来看,应该以各种庭审样态的总体为研究对象而非仅以一审普通程序为对象,应该以权利为出发点构建新的程序体系而非仅从官僚权力本位、从技术效率的角度构出发,对庭审调查体系进行繁简分流的制度设计。实现普通程序的证据调查当事人主义化,两简程序的庭审调查职权主义化。以被告人认罪与否为程序契机,区分普通程序和简化审理程序证据调查的不同设置。庭审讯问是职权主义刑事庭审的典型特征,和当事人主义庭审的交叉询问制度天然异构、不相契合。可在赋予被告人沉默权的同时,按照混合式诉讼模式国家如日本和意大利的经验将其移至证据调查之后;简易程序中突出讯问,当事人对抗的普通程序中弱化讯问。充实和明晰交叉询问规则,使其充分调动双方当事人积极性,实现技术实施型向权利保障型的转变,使质证实质化、对抗充分化。 证据制度是理性的体现,证据规则是司法权力获得正当性的核心要素。证据裁判原则对于形成理性的纠纷解决方式、树立司法权威、保障审判程序的公平正义有重要意义。我国诉讼法应该贯彻证据裁判原则精神,以此为核心建立证据规则体系。在英美法系,证据的可采性由非法证据排除规则调整,大陆法系证据资格问题则由证据禁止性规则调整。我国可以参照国际经验先初步确立范围较小的非法言辞证据排除规则。从保障双方当事人平等质证权和交叉询问制度的配套设置方面,可以吸收排除传闻法则的精神,和直接言辞审理原则同时做出规定。同时,考虑我国当前司法实践推行争议证人和关键证人出庭制度的压力,应制定合理的例外情形,采纳具备可信性和必要性的传闻证据。


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