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《华东政法大学》 2010年
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论违约金的调整

娄永  
【摘要】: 起源于罗马法的违约金制度,作为现代民商事合同的救济方式,在交易实践中被广泛运用。违约金调整制度作为违约金制度的重要组成部分,为当今世界各国立法所普遍采纳,我国亦不例外。依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第114条第2款之规定,对于约定违约金“过分高于”或“低于”因违约所造成的损失的,法院或仲裁机构可依当事人的申请对其予以适当调整。然而,由于《合同法》第114条对于违约金的规定过于笼统,引发了理论界对于违约金性质问题的诸多争论,进而导致在司法实践中,法院或仲裁机构对于违约金调整过程中法律适用的混乱,不利于实现司法的统一。此后,最高人民法院于2009年公布实施的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(以下简称《合同法司法解释(二)》)对违约金的参照因素等作出了明确的解释,虽然一定程度上解决了违约金调整的参照标准、幅度的问题,但依然未对赔偿性违约金和惩罚性违约金加以区分,并确定不同的调整规则,因此未能从根本上解决我国违约金调整制度存在的问题。 本文针对违约金调整规则存在的根本问题,从违约金调整的法理基础出发,首先明确了违约金的性质,并结合具有代表性的大陆法系国家立法的相关规定,对违约金调整的适用规则进行了深入的探讨,提出了完善我国违约金调整制度的若干建议。全文共分四大部分: 第一章,违约金调整的理论基础。本章首先对违约金调整的法理基础进行了分析,并通过对大陆法系代表性国家立法例的比较考察,从违约金调整制度发展的角度,阐述了违约金调整制度的理论价值及必要性。 第二章,违约金的性质分析。第一,通过对违约金性质判断标准的比较分析,明确了违约金的性质应以损害预设标准加以判断,进而确定了《合同法》第114条规定之违约金性质上应为赔偿性违约金。第二,从法理的角度对于当事人约定的惩罚性违约金的效力予以探讨,认为我国《合同法》是允许当事人约定惩罚性违约金的。第三,通过比较分析,明确了具体合同中约定违约金性质的判断规则。 第三章,违约金调整的适用分析。第一,论证了我国法上违约金调整法律规范的任意性,但该规范的任意性应受其保护目的的限制,因而当事人不得事先约定排除。第二,明确违约金调整的适用范围应包括赔偿性违约金和惩罚性违约金,不同性质的违约金的调整依据亦不相同。第三,论述了违约金调整的适用条件,且不同性质的违约金的适用条件亦存在差异。 第四章,违约金调整的参照因素。本章将违约金调整的参照因素按其所起作用的不同区分为原则因素和具体因素,并在区分惩罚性违约金和赔偿性违约金的基础上,推出了违约金调整的具体规则。此外,还通过比较分析,对我国违约金调整制度的完善提出了几点立法建议。
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