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《华东政法大学》 2010年
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后危机时代我国银行接管法律制度研究

章于芳  
【摘要】: 银行危机是在经济部门之间公开进行的一场无休止的斗争,这场斗争的焦点是:如何在社会各阶层之间分摊银行业已经累积或正在累积的损失。对于银行危机的管理,有两类政策工具可供使用,一是采取预防性措施,二是一旦危机初露端倪,立即采取补救措施。 但是,我们注意到,单纯的补救措施面临困境,即补救措施可能带来的无效率和潜在的不稳定,将会与金融体系的演进过程相伴随。于是,有人希望能够快刀斩乱麻把问题银行解决掉,如直接破产清算。但是,银行危机是一个事件,而危机处理则是一个过程。轻而易举举起的快刀,带来的危害将远远超过一个问题银行本身所造成的损失。因为银行危机有着极其复杂的根源,银行体系的脆弱性是一个经济深层矛盾的反映。因此,说到底,银行危机管理就是一个寻求金融稳定与金融效率均衡的过程。 本文主题的确定源于对此次国际金融危机中国际社会掀起的银行接管高潮的思考。撰写本文的意义在于,对国际金融危机中银行接管立法和实践的反思,应该成为一个深入思考的机会和最基本的起点。很显然,我国的银行危机管理机制并不能够像事先设想的那样发挥作用。本文立足于我国银行风险处置和接管的现状,尝试对后危机时代我国银行接管法律制度进行构建,希望借此研究对我国问题银行重整挽救和退出清算的立法和实践有所帮助,这在国内研究领域可算是一种全新的尝试。 本文的主要结论是,后危机时代我国银行接管法律制度应是一种在成本收益博弈比较过程中积极寻求金融稳定和金融效率均衡的多维制度体系。首先,银行接管应以稳定与效率的均衡为价值目标,在维护金融体系稳定的同时,力求促进竞争效率和监管效率的提升,使稳定和效率在均衡框架下实现统一;其次,在法律定位上,银行接管是银行重整挽救和退出清算的有力衔接,其集合了救助和退出两者的制度优势,力求在尊重银行监管机关特权和确保问题银行处置公正之间寻求“中间线”,是解决目前我国问题银行“救而不退”、“退而无法”困境的制度选择;再次,在体系构建上,银行接管是积极平衡各方权利的多维制度框架,该框架折射出维持多方利益的监管努力,而这是单纯的风险监管、资金救助和破产清算等措施所无法比拟的;最后,在实现途径上,银行接管应采用基于成本收益视角的博弈比较方法,该方法将对接管决定、实现与终止的全过程产生最直接、最根本的影响,它是银行接管生命力的源泉所在。本文的其他章节就如何操作这个体系框架进行了研究探讨,具体涵盖了银行接管的权责主体、实施程序、救助措施以及监督审查等内容。 本文共分六章,其主要内容如下: 第一章银行接管的实证分析。本章介绍了国际金融危机背景下兴起的银行接管高潮,在银行危机管理战略视域下审视了银行接管,回顾了三大金融危机中的银行接管历程,随后对银行接管进行了基本解说。同时,对美国、加拿大和意大利等国接管法律制度模式作了较为详尽的介绍,并对我国银行风险处置和银行接管现状进行了实证分析。 从比较法视野看,美国接管模式以“超级权利”与立法先行为特色,加拿大接管模式突出了通力合作下的协调机制,意大利接管模式则体现了银行接管从临时性经营、特殊管理到行政强制清算的渐进式过程,这些都为我国银行接管法律制度的研究提供了经验借鉴。 从本土视角看,我国以往的银行风险处置实践,存在一个两难困境,即救助过多引发严重道德风险,与金融机构退出、清算法制不全导致问题机构处理“久拖不决”两者并存。银行接管集合了救助和退出两者的制度优势,对我国具有极强的现实意义。但从我国银行接管现有的立法和实践看,还存在目的定位过于狭隘、接管事由过于模糊、权责规定过于简单、救助手段无法可依与实施程序缺乏规制等诸多缺憾,还亟待完善。 第二章银行接管的理论基础。本章从监管理论学说、新制度经济学分析与现代公共管理逻辑三个角度对银行接管的理论基础进行了较为深入地探讨,揭示了银行接管法律制度存在的必要性和正当性。并在理论分析的基础上,提出我国银行接管法律制度的重塑建议。 监管理论学说主要从金融体系不稳定假说、信息不对称理论和传染性理论等方面进行探讨,侧重于解释接管产生的银行脆弱性根源,其解决的是“为什么要对银行进行接管”的问题。 新制度经济学分析侧重于解释“谁主导接管过程比较合适”的问题。其中,路径依赖和模式选择理论指出,银行接管不仅要着眼于当前制度变迁的现实条件,更要考虑金融制度和行政体制存在和发展的文化惯性;国家理论指出,监管机构应在银行接管中起主导优势,为银行监管机关代表国家实施接管提供了合法性依据;委托代理理论则为银行监管机关主导下的接管采用社会化管理模式提供了理论支持。 现代公共管理逻辑侧重于解释“银行接管应如何进行”的问题。“新公共管理”的代表性学说——公共选择理论,通过运用个人主义方法论、经济人假说和经济学交易论等三大研究方法分析指出,当把增进社会福利与保证个人平等的权力赋予接管机关后,应使其受制于某一监督审查机制,从而使接管主体的成本控制、寻租行为等得到有效监管。同时,当前我国银行接管的经济分析应在演绎推理的基础上再辅以定量分析,并最终走向定量分析为主的“科学化”路径。 本章提出,后危机时代我国的银行接管法律制度应是一种在成本收益博弈比较过程中积极寻求金融稳定和金融效率均衡的多维制度体系,其在价值目标、法律定位、体系框架和实现途径上有着极其丰富的内涵。论文前两章具有总则性质,主要对银行接管进行了国际比较和实证分析,阐释了银行接管的基本概念和理论基础,论证了我国银行接管法律制度构建的紧迫性和可能性,并提出了制度构建的建议,为第三章到第六章的内容奠定了研究的基础。 第三章银行接管的权责主体。本章对银行监管机关、中央银行、财政部门及存款保险机构在银行接管中的不同地位和作用进行了阐释,明确了银行接管的权责主体及其责任范畴。同时强调了权责主体间协调的重要性,并就权责主体间的利害冲突、协调形式与协调重点等进行了探讨。 本章认为,对银行监管机关而言,其作为接管主管机关,一方面,应将自身被赋予的各项必要权力,通过正向激励型委托管理的方式赋予接管中的受托人,即接管人;另一方面,要协调好内外关系,力求识别并纠正容易导致接管失败的逆向激励机制,确保接管的顺利实施。对中央银行而言,如何在最后贷款中取得平衡点、在系统风险维护中找到契合点、在支付系统保障中保证时间点,尤为关键;对财政部门而言,面对监管垂直化和风险属地化下的权力冲突,其作为接管秩序维护者和“兜底”救助者,要准确把握作为与不作为的界限;对存款保险机构而言,面对多重身份竞合,要避免因其角色的变更而产生运作中的疑虑。 第四章银行接管的实施程序。本章主要从基础标准、预警体系、启动准备、具体实现及终止方式等五个步骤对银行接管的实施程序进行构建。 在接管的基础标准上,本章对接管标准界定的立法例进行了介绍,并在分析我国银行接管标准现实缺陷的基础上,对我国银行接管基础标准进行了探索,尝试提出四类标准设想,即系统性标准、资本严重不足标准、流动性标准与其他标准等,其中系统性标准具有准总则性质。 在接管的预警体系上,分为金融机构个体风险预警体系和系统风险指标体系两类。对于前者,银行监管机关是预警主体,其应构筑分层次、科学动态的风险评估与预警系统,应开发风险评测模型,实行分类监管和差异化监管,并实现信息共享。对于后者,中央银行是预警主体,其在指标体系构建上应注重宏观经济运行与金融体系的互动,关注作为主要金融业的银行体系运行的稳健性,辨别银行体系内在薄弱点的征兆,同时,应采取预防措施并及时运用援救政策防止金融不稳定,当防范和援救措施失败时应全面激活金融安全网,并适时提议接管。 接管的启动准备由接管申请的发起和启动前的考量因素两方面组成。接管申请的提起,应分为银行监管机关、中央银行、我国将来成立的存款保险机构与问题银行所在地的财政部门依职权提起的申请,以及银行、持股达到一定比例和一定期限的大股东、持有一定债券数额的债权人依利益提起两种申请。在接管启动前的考量因素上,本章提出,主管机关必须进行可行性评估,在接管介入上选择适当时机,提倡私人救济,同时应与安全网其他成员共同协商应对,防止危机传导引发系统性风险。 接管的实现具体包括发布公告、关注舆情、全面交接与确定方案等四个环节。发布公告,重在表明公正、公平、公开的立场,以此保证信心,避免挤兑;关注舆情,重在充分了解国内外反应,及时做出澄清或说明,并适时调整改善;全面交接,重在接手经营管理后的债权债务清理;确定方案,重在方法的选择与可行性论证、其成功可能性的对比分析、成本与收益核算预测,以及对执行所需时间的估算。其中,全面交接与确定方案是接管实现的两个核心环节,尤为关键。 接管的终止分为重生终止、合并终止和破产终止三种类型。本章认为,在重生终止上,应参照接管决定时的标准有针对性地对重生标准加以判断,并提倡选择流动性较好、实力较强的投资者,通过增资重组实现重生。同时,选择合适投资者通过合并终止接管也是一条积极的出路,但要做好职工的安置工作。对于破产终止,要正视其存在现实性和必要性,但要做好相关的系统性风险论证工作。 第五章银行接管的救助措施。本章在明确接管救助四大原则的前提下,对具体接管救助措施进行了比较研究,并着重介绍了违法责任追究这一特殊救助方式。 在接管救助原则上,本章提出,时间管理对处置成本存在影响,快速处置能更迅速反映接管对象的市场价值;在成本最小化原则下,应看到救助方式本身没有优劣之分,关键看其适用的对象和时机,要尽量使资本管理和债权处理变成可预测的过程,鼓励引进私人部门;有效立法能对接管成本产生直接影响;接管救助中的多方利益均衡有助于社会总福利的提高。 在具体救助措施选择上,本章提出,作为银行接管的应急平台与有力支撑,我国应尽快推出存款保险制度;兼并措施的采用,应考虑到接管对象的特殊性,在兼并模式、并购方资质、兼并方式与法律配套上给予特别考虑;收购和承接较为常用,是重在优化资产的一种处置策略与方法;过渡银行一般运用于处理大型而复杂,并易引发系统性风险的场合,如果采用必须在立法上开通“绿色通道”;政府援助前,要明确是否确实存在系统性风险,是否已用尽私人主体领域的救济措施;稳定基金作为一种处理重大金融风险的时效性应急措施,我国可以适时加以尝试;控股公司保证这一措施符合公共利益,但其适用要有严格的条件。 在违法责任的追诉上,应赋予接管主管机关对违法行为民事和刑事两方面的主导性调查权限,并在有关机关内部设置专门单位,配置相当的人力物力,以应对追偿和追诉的专业需求,同时,民事追诉应在成本效益上进行比较考量。 第六章银行接管的监督审查。本章在公众问责制、信息披露制度,以及行政审查和司法审查等方面对银行接管的监督审查机制进行了设计。 本章提出,接管权责主体承担责任有其法律基础,但当前国际社会有加强免责保障的发展趋势,因此,公众问责制必须在承担责任和免责保障两者之间取得平衡。 信息披露有利于金融消费者的保护、接管的顺利开展与监管效率的提高,其在银行接管中的作用不容忽视。接管主管机关应在接管信息的收集与整理上投入更多的研发精力,为接管建立数据监控奠定基础。同时,主管机关作为信息披露的主体,应保证信息披露的内容与要求有利于接管目标的实现。 在行政审查上,应由接管主管机关根据具体情况决定是否听证,但其必须在接管前正式通知对方并最后听取陈述意见。在接管决定(行为)行政复议上,应在银监会内部设立一个专门委员会(非常设性)进行审查,当接管决定(行为)涉及系统性风险时,应有人民银行、财政部门等部门派员参与审查。在司法审查上,在强调司法审查必要性的同时,应明确司法审查的主要作用是确保接管主管机关的自由裁量权在法律范围内行使,但无权以其判断代替银行监管机关的决定。同时,司法还应在破产申请和民事诉讼程序“三中止”上为银行接管提供必要的支持。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2010
【分类号】:D922.281

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