收藏本站
《华东政法大学》 2010年
收藏 | 手机打开
二维码
手机客户端打开本文

经济法司法实施之应用研究

徐子良  
【摘要】: 经济法作为独立的部门法,对其实施层面的研究一直是经济法学研究的软肋。虽然经济法的实施主要有赖于行政行为(这也是经济法易被误读为经济行政法的原因),但通过法官司法行为的实施也应是经济法实施的不可或缺的途径。而已有的有关经济法司法实施的研究多集中于对公益诉讼或经济法特别诉讼制度的研究,常囿于“经济法司法实施→经济法诉讼→公益诉讼”这一研究路径的依赖。笔者亦认为公益诉讼(或经济法诉讼)制度的建构是经济法司法实施的重要方式,但公益诉讼(或经济法诉讼)是有别于普通民事诉讼程序的独立诉讼制度,当前我国并未建立。作为一名法官,笔者在本论文中对通过公益诉讼(经济法诉讼)的经济法实施不作研究,而是针对当前司法现实存在的问题,探求另一条经济法司法实施的路径——那就是在法院所谓的“民商事”案件的审理中引入经济法思维,得出与传统民商法思维不同的司法标准和司法结论。这一路径能够与我国现行民事诉讼制度兼容,并使经济法能在现实的社会权利义务再分配中实实在在地发挥作用。 本论文采“纲举目张”的结构,第一章“经济法思维与经济法司法实施概述”系全论文之“纲举”,分为四个部分。第一部分梳理了当前我国有关经济法司法实施方面研究的成果和局限性,其中局限性主要表现为:经济法司法实施的公益诉讼化思维定势未能突破;重理论论证和制度建构,轻实证研究;一些基本概念并不清晰统一。第二部分介绍了当前我国法院系统“民商事”审判缺失经济法思维的现状。首先回顾了2000年最高法院“大民事”改革的背景,虽然笔者承认大多数适用民事诉讼法的案件属于民商事案件,正确适用民商法就能得到较好的解决,但撤销“经济庭”不能完全排斥经济法理论和思维在部分案件审理中的应用。而“大民事”改革是将“孩子与洗澡水一起倒掉”,该项改革后,经济法学几乎全面退出司法舞台,民商法对所有适用民事诉讼的案件在理论指导上一统天下。其不利影响在于,一方面使经济法学自身发展受到很大局限;另一方面,用单一的民商法思维来处理带有经济法元素的案件难以有效增进社会效益,也难以有效实现经济领域的司法与国家经济政策相协调的要求。第三部分首先对经济法思维作了概念上的诠释,指出它属于法学方法论的范畴(本文指法律适用方法或法律解释方法,而非法学研究方法),是法官在经济法价值理念的指导下,寻找或选择能得出最符合经济法价值理念结论的法律适用方法。它一头连着具有指导性的经济法价值理念,一头连着具有通用性的各种法律适用方法的选择,既体现了理念上的经济法特性,又体现了方法论上的共性。接着,笔者对法律经济学的三大流派作了简介,认为经济法思维可以吸收制度主义法律经济学的养分,以“整体主义进路”来解读生效法律规定,即:不机械局限在体现自由市场主义本质的民商法传统规则中;在符合形式合法性的前提下,尽可能追求实质合理性;更多地“向前看”,关注对某一问题采取何种司法态度和标准,会对今后人们的经济行为选择乃至宏观经济运行产生怎样的影响。第四部分论述了经济法思维应用于当前“民商事”审判的基本路径。首先,经济法思维应用于法律适用层面,不能作有违生效法律规定的基本语义解释,在此基础上,可以将经济法思维归入梁慧星先生所指的“社会学解释法”,通过法律解释尽量追求经济法的价值目标。而追求经济法价值的具体法律适用途径有:对负外部性的吸收和正外部性的促进;对信息不对称的矫正;对违法垄断行为的否定。 第二章“消费领域纠纷的经济法解读”,以王海式的“知假买假”纠纷为例进行分析。先通过现实案例反映出当前对于知假买假引起的消费者索赔纠纷,法院基本上不适用《消费者权益保护法》第49条规定(即“退一赔一”的规定),而后分析在民商法的视域下,知假买假行为显然不构成“欺诈”,不要说“赔一”,就连“退一”都存在理论障碍。但以经济法思维来考察,可得出三个基本结论:(1)《消法》着眼于保护整体消费者的利益,知假买假如有利于整体消费者利益,则知假买假者应视为“消费者”;(2)经济法视域下的“欺诈”不以有受害人上当受骗为要件,商家只要有知假售假的行为在先,就构成“欺诈”;(3)商品买卖行为是否适用《消法》,关键看买卖是否发生在零售市场,因为在零售市场上出售商品已经面对了不特定的消费者群体,无需深究具体购买者的动机和身份(单位有时也可成为消费者)。最后,该章运用法律经济学方法,对知假买假能否退一赔一的不同司法尺度,从消费者、政府打假部门、合法经营者、售假者、社会整体效益等方面分别作了成本收益分析,认为在经济法思维指引下,知假买假者可以要求退一赔一。 第三章“流通领域纠纷的经济法解读”,以常见的商事买卖合同中的货物质量纠纷为例,通过案例反映出当前许多从事商事审判的法官在买卖合同纠纷中泛化适用合同法的“质量异议期”规定。即当零售商或下游经销商因产品质量问题被退货或赔偿损失后,再向上游经销商或生产商要求退回有质量问题的货物或要求承担已赔的损失时,法官却常以超过合同法规定的质量异议期、交付的货物视为质量符合约定为由驳回下游经销商或零售商的诉请。这一司法尺度导致产品质量问题无法回溯追究责任,大大削弱了对假冒伪劣产品的打击力度。笔者认为,合同法的质量异议期规定与产品质量法的产品责任规定在这里出现了抵牾。产品质量法总体上属于经济法,在经济法思维指引下,应限缩质量异议期规定的适用范围。具体方式为,在零售市场的买卖合同纠纷中,不适用质量异议期规定;在流通领域,如果产品质量的约定高于产品质量法规定的“底线标准”,则在回溯追究违约责任时可适用质量异议期规定,但如果产品质量达不到“底线标准”,回溯追究违约责任时也不适用质量异议期规定;在回溯追究侵权责任时均不适用质量异议期规定,而应适用产品质量法的规定。最后该章补充认为,运用经济法思维的重点在于通过法律解释方法的选择使裁判结果符合经济法价值理念,但并不排斥使用诸如“违约责任”、“侵权责任”等民商法的概念。 第四章“金融领域纠纷的经济法解读”,以司法实务中大量存在的委托理财保底条款的效力之争为例。该章认为在民商法的理论库中,无法找到支持委托理财保底条款无效的理论资源。而最高法院以“高民尚”(最高法院民商庭简化谐音)署名的文章虽然倾向于认定保底条款无效,但局限在民商法藩篱中给出的学理解释漏洞百出。笔者从经济法的视角,认为保底条款虽然基于当事人合意,但其产生的巨大负外部性在于鼓噪证券市场投机之风,扩大证券市场系统性风险,故立足经济法的价值取向,应认定无效。在具体的法律解释路径上,可以适用《合同法》第52条中“损害社会公共利益”这条认定合同无效的选项。保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力,比如盈利分配约定应属有效。如果认定保底条款无效并且理财出现亏损,不应按照“高民尚”文的观点判令受托人将本金和同期存款利息返还委托人(这与保底条款有效无异),也不应持当前部分法院所判的委托人自行承担亏损风险的司法尺度,而应根据双方过错程度,适当参酌盈利分配约定予以分摊亏损,这样可以从委托人和受托人两方面遏制投机冲动,促进证券市场的健康发展。 第五章“企业改制领域纠纷的经济法解读”,以最高法院关于审理企业改制纠纷的司法解释中创制出的“债随物走”规则为例。该章认为虽然“债随物走”规则对企业借改制逃废债务的情形具有遏制作用,但最高法院人士对“债随物走”规则给出企业法人财产制的民商法理论的学理解答,不能解释资产受让人为何要用受让财产以外的自身财产清偿转让人遗留债务的问题。且在最高法院近年来的有关企业改制纠纷的终审判决中亦出现相互矛盾的情形。笔者亦不同意以传统民商法撤销权理论来全盘否定“债随物走”司法解释规定的观点。笔者认为,源于美国判例法的“继受人责任制度”与我国经济法思维具有内在契合性,可以以经济法思维为指引,通过司法实践形成我国的“继受人责任规则”来替代“债随物走”规则。该章对司法过程中如何运用继受人责任规则作了具体分析,并认为继受人责任规则可以将资产转让后损害不特定债权人的负外部性在改制重组过程中就通过适当的合约安排予以内部化吸收。该章还对在企业改制重组时,改制企业的债权人利益优先于继受人利益受保护的问题从经济法的视角进行了解读。 第六章“公司意志领域纠纷的经济法解读”,对2005年修订后的《公司法》第16条(规范公司对外担保的条款)的司法适用作了探讨。对于当公司章程就公司对外担保决定权予以“沉默”时,担保决定权究竟应复归于股东会抑或自然授权于董事会这一问题,该章认为应首先分析公司对外担保行为的性质及公权干预之目的。公司对外担保也是公司经营行为的一种形式,市场经营行为是利润和风险并存的,如果这种风险仅在当事人之间分配,公权没有干预的必要。而司法对公司担保行为的效力干预肇始于上世纪90年代后期上市公司大量对外担保产生的巨大负外部性,所以公司法修订后对公司对外担保行为是否认定无效,也要从负外部性吸收的角度来考量。该章以此为分析进路对公司对外担保的效力问题作了细分分析。 第七章“通过普通民事诉讼程序的反垄断”并非对反垄断民事诉讼的全面论述,而是着重论述对以普通民商事合同面貌出现的含有违法垄断条款的商事合同纠纷的反垄断司法审查。该章认为,在我国《反垄断法》实施初期,对于垄断协议行为和滥用纵向市场支配地位的行为,可以通过司法直接认定垄断行为的违法性;而对于经营者集中行为和滥用横向市场支配地位的垄断行为违法性确认,应当由反垄断执法机构认定(司法可通过行政诉讼对反垄断执法机构的认定行为进行审查)。在此基础上,该章进一步论述了在审理连环买卖合同纠纷中,司法对有纵向价格固定行为的反垄断审查;在大型零售商与中小供货商的纠纷中,司法对大型零售商滥用纵向市场支配地位的反垄断审查,并认为先行发布的《零售商供应商公平交易管理办法》可视为反垄断法的下位法来适用。最后该章对反垄断民事赔偿诉讼的违法垄断确认问题、原告主体资格范围问题、垄断损失计算方式问题等作了简要论述。 本论文并非意旨由经济法思维来全面取代民商法思维在民事诉讼纠纷审理中的主导性地位,只是将虽然适用民事诉讼程序并冠以“民商事”纠纷的称谓,但实际上仅凭民商法理念、思维和方法难以给出符合实质正义的那一部分案件予以梳理分类,运用经济法的理念、思维和方法来给予重新解读。这一部分案件在法院审理的全部的“民商事”案件中也许只占一小部分,但不容忽视。 本论文第二至七章所阐述的问题并非是偶发性的个案的特殊问题,而是通过典型个案列举,背后均能反映出具有相当普遍性的问题,且对这些问题的不同司法标准或司法尺度,会影响相关领域市场的市场主体的行为选择、市场竞争秩序的规范、消费者福利的增减乃至经济调控行为的效果。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2010
【分类号】:D922.29

【引证文献】
中国硕士学位论文全文数据库 前1条
1 管奇刚;浅析公司越权对外担保的法律效力[D];华东政法大学;2011年
【参考文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 张赞;郁义鸿;;零售商垄断势力、通道费与经济规制[J];财贸经济;2006年03期
2 董保华;论经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题[J];法律科学.西北政法学院学报;2003年02期
3 彭冰;;“债随物走原则”的重构与发展——企业重大资产出售中的债权人保护[J];法律科学(西北政法大学学报);2008年06期
4 茆荣华,蔡东辉;买卖合同质量异议期的理解与适用——兼评《合同法》第158条[J];法律适用;2004年04期
5 曹士兵;;我国新公司法关于公司担保能力的规定评述 重温最高人民法院“中福实业公司担保案”[J];法律适用;2006年06期
6 颜运秋;经济审判庭变易的理性分析[J];法商研究(中南政法学院学报);2001年02期
7 颜运秋;;重构我国经济法诉讼理论与制度体系的思考[J];法商研究;2008年03期
8 管斌;;第十六届全国经济法理论研讨会综述[J];法商研究;2009年01期
9 李文胜;;金融性委托理财合同的效力认定[J];法学杂志;2006年03期
10 李昌麒;甘强;;经济法与社会法关系的再认识——基于法社会学研究的进路[J];法学家;2005年06期
中国重要报纸全文数据库 前6条
1 何兵;[N];检察日报;2004年
2 梁慧星(中国社会科学院法学所研究员);[N];人民法院报;2001年
3 西北政法学院教授 葛洪义;[N];人民法院报;2002年
4 广西警官高等专科学校教授 黄龙;[N];人民法院报;2008年
5 对外经济贸易大学竞争法中心主任、教授、博士生导师 黄勇;[N];人民法院报;2008年
6 本报通讯员 潘巳申;[N];人民法院报;2009年
【共引文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 韩兆柱;许占鲁;;我国行政补偿程序的现状及其完善[J];阿坝师范高等专科学校学报;2006年04期
2 王亚明;黄健;;民事执行裁决权配置略论[J];阿坝师范高等专科学校学报;2009年04期
3 杨海坤;;中国走向宪政之路——兼论“三个代表”理论和我国宪法发展[J];安徽大学法律评论;2001年00期
4 徐彪;;刑事侦查正当程序论——兼从效益观的角度进行分析[J];安徽大学法律评论;2001年00期
5 汤震宇;;论票据的性质[J];安徽大学法律评论;2002年01期
6 李勇军;高利红;;从国外发展状况看我国环境损害赔偿因果关系的认定[J];安徽大学法律评论;2003年02期
7 李胜利;;论《反不正当竞争法》中的“一般条款”[J];安徽大学法律评论;2004年02期
8 张娟;;行政诉讼简易程序研究[J];安徽大学法律评论;2004年02期
9 杨海坤;曾祥华;;行政过程的社会正当性——利益平衡[J];安徽大学法律评论;2005年01期
10 叶明;吴太轩;;医疗损害之惩罚性赔偿研究[J];安徽大学法律评论;2005年02期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 吴穹;;论司法语境下的新闻媒体监督权[A];中国传媒大学第五届全国新闻学与传播学博士生学术研讨会论文集[C];2011年
2 温辉;;我国检察机关性质分析[A];第三届国家高级检察官论坛论文集[C];2007年
3 和育东;;专利渔翁现象引发的思考[A];专利法研究(2010)[C];2011年
4 李道刚;;论法律解释的“历史性”问题[A];边缘法学论坛[C];2005年
5 戴治勇;;信息与法律[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
6 王红霞;;消费者的弱者地位及其法律保护——一个经济分析的进路[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
7 应飞虎;吴锦宇;;事实的推导、预测与发现——经济人假设作为一种信息的限度与陷阱[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
8 周林彬;李胜兰;;法律经济学课程设计比较研究(研究报告)[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
9 周林彬;冯曦;;中国法律经济学的现状与未来——从八个方面转变看[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
10 周旭亮;;法律产品的经济分析[A];2005年中国法经济学论坛会议论文集[C];2005年
中国博士学位论文全文数据库 前10条
1 王岩;职业体育联盟的经济分析[D];上海体育学院;2010年
2 丁茂中;反垄断法实施中的相关市场界定研究[D];华东政法大学;2010年
3 吴旅燕;论我国私有财产权的宪法保护[D];华东政法大学;2010年
4 邓继好;程序正义理论在西方的历史演进[D];华东政法大学;2010年
5 李国庆;解雇权限制研究[D];华东政法大学;2010年
6 江翔宇;公司型基金法律制度研究[D];华东政法大学;2010年
7 赵宁;罪状解释论[D];华东政法大学;2010年
8 尹伟琴;民国祭田法律制度研究[D];华东政法大学;2010年
9 陈玲;背信犯罪比较研究[D];华东政法大学;2010年
10 刘源;论我国犯罪构成结构之完善[D];华东政法大学;2010年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 廉靖;基于社区发展的我国农村矛盾化解机制研究[D];华中农业大学;2010年
2 卞晓伟;新时期我国农村纠纷的多元化解决机制研究[D];华中农业大学;2010年
3 陈志科;我国农村集体土地征收法律制度研究[D];华中农业大学;2010年
4 杜国宏;新农村建设背景下我国农业投资法律制度研究[D];华中农业大学;2010年
5 张兵;我国农产品质量安全检验检测体系法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
6 于大伟;我国转基因种子市场规制法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
7 吴薇;鄱阳湖区域水资源可持续发展法律问题研究[D];华中农业大学;2010年
8 张雄;土地使用权征用法经济学分析[D];华中农业大学;2010年
9 张尉龙;量刑建议权研究[D];河北大学;2009年
10 张念明;形式法治下的实质课税主义[D];山东科技大学;2010年
【同被引文献】
中国期刊全文数据库 前4条
1 曹士兵;;我国新公司法关于公司担保能力的规定评述 重温最高人民法院“中福实业公司担保案”[J];法律适用;2006年06期
2 李傲,夏军;试论我国行政补偿制度[J];法学评论;1997年01期
3 韩佼;;公司对外担保制度的形成与完善[J];商事法论集;2009年01期
4 刘玲伶;;章程对公司对外担保的效力影响[J];天津市政法管理干部学院学报;2008年02期
中国重要报纸全文数据库 前1条
1 广西警官高等专科学校教授 黄龙;[N];人民法院报;2008年
中国博士学位论文全文数据库 前1条
1 陈宏;中国上市公司对外担保行为研究[D];厦门大学;2006年
【二级引证文献】
中国硕士学位论文全文数据库 前1条
1 张国军;公司对外担保法律制度研究[D];中国政法大学;2012年
【二级参考文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 石兆文;论我国大型零售商场的战略转变[J];商业研究;1999年08期
2 颜运秋;论经济法的可诉性缺陷及其弥补[J];当代法学;2000年01期
3 郑尚元;社会法的存在与社会法理论探索[J];法律科学.西北政法学院学报;2003年03期
4 谢晖;独立的司法与可诉的法[J];法律科学.西北政法学院学报;1999年01期
5 王晓晔;;关于我国反垄断执法机构的几个问题[J];东岳论丛;2007年01期
6 李昌麒;论经济法干预经济的历史[J];福建政法管理干部学院学报;1999年01期
7 江必新;是恢复,不是扩大——谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定[J];法律适用;2000年07期
8 张瑞强;委托理财合同风险责任条款性质探析[J];法律适用;2004年09期
9 颜运秋;经济审判庭变易的理性分析[J];法商研究(中南政法学院学报);2001年02期
10 管斌;第八届全国经济法理论研讨会综述[J];法商研究(中南政法学院学报);2001年02期
中国重要报纸全文数据库 前3条
1 胡勇;[N];法制日报;2003年
2 陈凌英;[N];国际金融报;2001年
3 梁慧星(中国社会科学院法学所研究员);[N];人民法院报;2001年
【相似文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 吴卫国;;经济法是调整纵向经济关系的基本法[J];现代法学;1983年04期
2 董璠舆;;日本经济法的几个基本问题[J];日本学论坛;1981年01期
3 李中圣;;经济法泛论[J];当代法学;1993年04期
4 张宏森;;经济法与经济立法[J];企业经济;1982年04期
5 刘文华;张忠军;吴胜春;;1995年经济法学研究的回顾与展望[J];法学家;1996年01期
6 单邦来;社会本位——经济法本位的再认识[J];乐山师范学院学报;2005年08期
7 朱彦斌;万三扉;;试论经济法的调整对象[J];全国商情(经济理论研究);2008年16期
8 王斐民;;经济法的调整对象:经济法科学性的先决问题[J];郑州大学学报(哲学社会科学版);2010年03期
9 王艳;;再论经济法的地位[J];长治学院学报;2006年04期
10 高国富;;经济法调整对象问题探究[J];甘肃政法成人教育学院学报;2006年03期
中国重要会议论文全文数据库 前5条
1 蔺翠牌;;经济法视野中的和谐社会建设与经济法[A];城市经济与微区位研究——全国城市经济地理与微区位学术研讨会论文集[C];2004年
2 邱中林;;浅谈经济法中的经营者[A];当代法学论坛(二○一○年第1辑)[C];2010年
3 宋一欣;;“冠名或涉及委托理财的合同”的若干法律问题及其思考[A];第四届中国律师论坛百篇优秀论文集[C];2004年
4 王克稳;;我国经济行政法学研究的回顾与思考[A];边缘法学论坛[C];2005年
5 杨占武;;对赌协议的法律问题[A];2009中华全国律师协会经济专业委员会年会论文集[C];2009年
中国重要报纸全文数据库 前10条
1 北京市炜衡律师事务所深圳分所律师、人民大学博士生 张弛;经济全球化条件下经济法“适应性”命题浅析[N];国际商报;2010年
2 本报见习记者  袁定波 实习生 王霰儒;不做埋首书斋的法学家[N];法制日报;2006年
3 ;发展农民专业合作经济组织需要大合唱[N];中华合作时报;2006年
4 本报记者  秦旭东;无方向性改动 物权法草案五审[N];21世纪经济报道;2006年
5 齐虹丽;对我国经济法体系形成过程的思考[N];国际商报;2010年
6 郑爱丽(律师);“保底条款”不合法[N];北京日报;2001年
7 本报记者 李敏捷;走近物权法[N];大同日报;2005年
8 赵俊峰 马建锋;只享收益不担风险保底条款无效[N];江苏经济报;2003年
9 钱婷婷;委托理财保底条款效力之争[N];上海证券报;2005年
10 ;委托炒股合同 保底条款无效[N];证券时报;2003年
中国博士学位论文全文数据库 前10条
1 徐子良;经济法司法实施之应用研究[D];华东政法大学;2010年
2 程南;经济法理论的反思与完善[D];中国政法大学;2011年
3 张涛;食品安全法律规制研究[D];西南政法大学;2005年
4 甘强;经济法利益理论研究[D];西南政法大学;2008年
5 王丹;政府推进企业社会责任机制研究[D];华东政法大学;2009年
6 陆川;经济法视野下商业特许经营法律制度研究[D];华东政法大学;2009年
7 石金平;经济法责任研究[D];中南大学;2010年
8 马训祥;少数民族经济法司法适用问题研究[D];中央民族大学;2010年
9 王立东;论董事责任保险制度在中国的法律困境及其解决[D];吉林大学;2010年
10 单其文;我国城市公共交通经济法规制问题研究[D];安徽大学;2011年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 于升;经济法行为研究[D];湖南大学;2010年
2 覃万成;论经济法在和谐社会建设中的作用[D];中南大学;2010年
3 扶婷;行为结构视角下《反不正当竞争法》经济法属性研究[D];湘潭大学;2011年
4 简旭;经济法视野下的中介组织[D];贵州大学;2008年
5 刘恒科;论市场中介组织的经济法调整[D];山西大学;2006年
6 余君山;转型社会背景下经济法的功能异位及其作用维度研究[D];中南大学;2010年
7 周晋滢;我国消除农村教育贫困的经济法学思考[D];湘潭大学;2007年
8 张金玲;中国信托业市场规制相关问题研究[D];山东大学;2009年
9 付池;论经济法的再分配功能[D];重庆大学;2012年
10 李咏怀;银行与证券混业经营的经济法调整[D];吉林大学;2004年
 快捷付款方式  订购知网充值卡  订购热线  帮助中心
  • 400-819-9993
  • 010-62791813
  • 010-62985026