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《华东政法大学》 2010年
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西方法在中韩两国的移植和转型及发展研究

郑现喆  
【摘要】:意大利哲学家詹巴蒂斯塔·维柯(Giambattista Vico)(1688-1744)在他的著作《新科学》(Scienza Nuova)中讲到,学术的领域可分为神学、哲学、法律学和历史学。这种学术分类是十七世纪自然科学的普遍法则-发现精神适用于新的对象领域的一种表现,也是柏拉图(Platon)主义和牛顿(Newton)主义的结合。即他的学术领域可以划定为包含了历史学、宗教学、语言学、文学、艺术等精神科学和法律、政治、民族学等社会科学的文化科学。对新学术的关注和分类的有关研究,因十九世纪的新康德(KANT)学派而得到进一步的发展。曾经作为新康德学派一员的李凯尔特(Rickert Heinrich)(1863-1936)认为,一般法则的定位是自然科学,把事物不反复的一次性的个别性与价值联系起来从而进行选择;记述的科学被定义为文化科学。 依据哲学家们的这种分类,法学俨然属于文化科学的学术范畴,追求科学的客观性和普遍性的同时,也要包容各类文化的特殊性。这即意味着法学的普遍性和相对性。 通过比较法学研究能够很好地观察到法学的这种精神。因为比较法学是在研究法制普遍性的同时又观察了国家的特殊性。本论文中对中韩两国法律移植的比较研究大致也是缘起于这种法学精神。 众所周知,中韩两国都是以东方传统文化为背景,又都属于东亚文化圈,在文化或法律方面有很多相似之处。前近代社会的中国法律对东亚国家产生了巨大的影响。特别在传统的韩国社会,制定法律时效仿中国的法律已形成惯例。然而到了近代,这种传统的惯例逐渐被对西方法律的移植而取代。这样的过程给两国的法制体系带来很大的变化,特别是随着两国接纳了不同的政治体系,而导致其变化更加剧烈。 本文的立足点便在于此,在地理上相近,曾经在文化和习惯上相似的两国在各自移植西方法律的过程中经历过何种冲突,进行了何种本土化改变,观察和研究在两国近代法律的制定过程中了显现出的共同点和区别在何处,同时对随着政治体制的移植和民众的移植意识而产生变化的冲突进行研究。这也是本文所研究的意义所在。 本研究与生活具有密切的关联,笔者将会把研究范围限定在可以细致观察冲突的民法内,将研究时间限定在近代法移植初始,刑法和民法开始分离的19世纪。 本文将针对中韩两国对西方法律的移植过程,两国的民法,两国对西方法律的移植和本土化以及其意义为中心进行研究。其结果如下。 首先,观察中国和韩国在西方法律的移植过程中,中国对西方法律的移植是从晚清时期开始被动进行的,到民国时期才实现了一定程度的本地化,形成了类似大陆法制的面貌。直到中华人民共和国成立以后,以马克思主义为基础,广泛移植了大陆法律、英美法律、传统法律从而发展形成了自己的法律。相反,韩国对西方法律的移植是从对新生活的追求开始的。因此当时韩国已经具备了西方封建主义末期程度的意识水平,对法律的移植也是自然成型的。最重要的是韩国的民法是移植了法国民法、德国民法、瑞士民法等最典型的民法体系,在判例法方面移植了英美法律。韩国的法律移植是参考了各个国家的民法最终而制定。像韩国这样同时移植多个国家民法的实例在全世界比较少见。它对西方法律的移植不是为了强化自我的内在理论,而是为了政权需要或者说是为了独裁政治背景下的需要。这也是其特别之处。 在传统社会背景下,韩国的民法要依据中国的唐律或大明律而编制。因此两国的法律有许多相似点。但从民国时期开始发生了变化,中国共产党成立后,法律的性质发生了巨大的变化。其中具有代表性的便是婚姻法和物权法。因支配两个国家社会体系的性质全然不同,从而显示出了完全不同的结果。 中国民法在对西方民法的移植过程中产生的冲突和对其的本土化,大体上有鉴于全权制维持度需要和债务者的情况,然后再去观察责任感、礼法、习惯等方面的冲突。本土化方面体现出了民法的移植从点到面、从简单的条款到体系的转变,从而进一步进化为法律文化。这也从另外一个方面证明了中国民法的移植摆脱了对西方法律的单方面移植,开始谋求独立自主的改变。在这个过程中,中国的学者、社会人士、专家们做出了大量的努力。这样的过程使中华民国的经济社会在得到了发展的同时,提供了中国与西方先进国家同步的机会,因此可以说非常成功地进行了转变。 中国法律的移植是通过把大陆法系的成文法典直接继授的方式形成的。与经历过日本移植的西方法律被再次引进到韩国并进一步修订的韩国法律是不同的,因此西方法律制对中国社会产生的冲突更加之大。另外当时中国因理念变化引起的对苏联法律的盲目移植导致这样的冲突更加加剧。因此笔者认为中国对西方民法的效仿结果是对中国传统民法的丧失。 虽然中国的传统法制文化中包含了大多数影响专制统治和成为专制统治理念依据的法案。但从发展层面上看,中国传统法律也包含着民主和文明的内容。但中国的法律对这样的传统法律的积极面只是简单带过,没有给于足够重视。肯定的是从计划经济到市场经济转换时期的中国,正要进行对经济法的修订,这样的时期对其来说具有更重要的意义。 在韩国民法对西方民法移植的冲突和本土化方面将重点分析亲属法(law of domestic relation)和继承法(the law of succession[inheritance)。这两方面的法律从儒教思想根深蒂固的传统韩国社会的角度观察,其对韩国社会产生的冲突是非常巨大的。事实上韩国的亲属法和继承法受日本法律的影响非常之深。当时日本法律的亲属法是继承了德国法律。日本民法的初案是以法国的民法为基础编制的,而亲属族法则继承了德国的法律,德国封建民法思想被移植到日本的亲属法中从而形成了现有的家族制度和亲属制度,继而又被韩国民法所移植。具有代表性的韩国亲属法-户主制度在韩国一直被维持到2007年。但韩国在被日本殖民统治过后,为了根除这种日本带来的残余和法制的落后性,多次修订了民法,进而成功实现了近代化法律的转变。 想有效地观察经过此过程后被韩国移植、并且本土化的西方民法,就要从执法机关和一般国民这两个角度入手。要充分考虑到制定的主体,实施的主体和移植的主体各自不同的法律的特性,必须观察从不同的主体产生的法律移植情况和效果。因此本文要想对此明确地做出结论是有局限性的。但目前在韩国,从各种纷争依然都是依据裁判这一点来看,笔者认为制度的框架虽已存在,但意识方面的移植还有不足之处。 本研究在两个方面具有以下意义。一是从法制史的观点上,通过对两国民法成立的分析揭示了两国法制的制定方向。二是从比较法学的立场上,揭示了韩国和中国比较法学的含义。 两国法律的制定和法学研究正在迅速地发展已成事实。很多研究已经有了成果,适合两国国情的法案也被制定。但可惜的是从韩国在东亚国家中的位置和形象,以及与邻国之间的关系层面上看,对韩国,中国,日本法制统筹方面的研究还不足,而且在西方法制的继承过程中也需要更为宏观的视野。另外中国在法制的现代化方面要留意其特有的社会体制,在课题研究中也要认识到目前中国的特殊性,从而以此为基础进行研究。 另外在本研究中,中国和韩国的民法同时具有普遍性和特殊性,它会随着社会的变化,发生着流动性的变化,而且通过共同分享对开放的统一观点和历史的经验,会使之为一份很好的研究资料。有关中韩两国法律比较方面的研究应该做出更多成绩。另外本文中对法律移植和本土化研究还是具有一定局限性的。希望此领域的研究者对更多的主体,运用更多的实例持续地进行后续研究。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2010
【分类号】:D909

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