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期待可能性理论研究

肖晚祥  
【摘要】:期待可能性理论是大陆法系的一个重要刑法理论,近年来我国刑法理论界对这一理论研究的兴趣浓厚,发表了相当数量的学术论文,亦有个别学者出版了相关专著。但总体而言对这一问题的研究还是流于表面,不够深入。主要表现在对我国古代历史文化尤其是法律文化所体现的期待可能性思想基本上没有涉及;对期待可能性理论的根据挖掘不够,基本上是蜻蜓点水,泛泛而谈;对期待可能性理论的论述没有与我国目前的立法与司法实际结合起来,就这一理论对我国刑事立法与刑事司法的借鉴意义论述不贴切充分。本文尝试进行一些开创性的工作,从历史与现实的角度对期待可能性理论作一个全景式的分析,并不局限于从期待可能性理论本身进行论述,还对期待可能性思想的中外渊源进行了深入论述,从哲学、伦理学、法学的视角对期待可能性理论的根据进行了详细论证,对期待可能性理论对我国刑法理论、刑事立法与刑事司法的借鉴进行了深入分析。全文包括导论、正文、结语在内共计167500字。其中正文部分共分七章。 第一章为“期待可能性的中国古代思想与法律渊源”,共分三节。第一节论证了儒家哲学思想与期待可能性思想的契合之处。本节对儒家“仁”和“中庸”思想进行了简单阐述,并论证了“仁”和“中庸”思想与期待可能性思想的诸多契合之处。在“仁”的思想方面,儒家所倡导的“爱人”理念,和期待可能性思想所体现的人道主义精神是一致的;儒家的恕道思想,和期待可能性思想具有异曲同工之处;儒家关于犯罪原因的思想以及慎刑思想和期待可能性思想存在契合之处。在“中庸”方面,“中庸”思想中“全面”、“适度”、“和谐”、“权时执法”的观念与期待可能性思想均存在契合之处。第二节从“经义折狱”的角度论证儒家法律方法与期待可能性思想的契合之处。第三节论证了儒家伦理法的具体制度与期待可能性思想的具体契合之处。主要从儒家容隐制度及对复仇的同情与宽容甚至褒扬两个方面论证了其与期待可能性思想的契合。 第二章为“期待可能性理论与制度在西方的形成与发展”,共分两节。第一节主要论述了期待可能性理论与制度在大陆法系的形成与发展;第二节论述了英美法系国家法学理论与法律制度中的期待可能性思想。虽然期待可能性理论形成于大陆法系国家,英美法系国家没有系统明确的期待可能性理论,但期待可能性思想还是存在的,并在刑事立法、司法及刑法理论中均有所体现,本节对此进行了论证。 第三章为“期待可能性理论的根据”,共分三节。第一节从意志自由的角度论证了期待可能性理论的哲学根据,本节对哲学上的意志自由论、意志决定论和相对的意志自由论进行了阐述,指出意志既不是完全自由的,也不是完全被决定的,而是相对自由的,相对的意志自由论是期待可能性理论的哲学基础。第二节从人性的角度论证了期待可能性理论的伦理学根据。本节首先对人性的内涵进行了阐述,指出人性最基本的内涵是趋利避害、自我保全的本性。然后论证了刑法对人性的关怀的重要意义,指出对人性的关怀是刑法正义与人道品格的体现,是刑法有效性的基础。最后论证了刑法应当如何关照人性,指出在个人与社会的关系上,应当以个人为本位,而不应当以社会为本位,刑法应当以哲学上的个体主义为切入点。在行为人面对道德冲突和两难的情况而选择自我保全,牺牲他人与社会利益的行为,是符合人性原则的,刑法应当予以适当的同情与理解。第三节从刑法的谦抑与宽容角度论证了期待可能性理论的法学根据。 第四章为“期待可能性弱失的判断”,共分三节。第一节阐述了期待可能性弱失的成立要件。从期待可能性弱失的客观判断与价值判断两个方面进行了论证。从客观判断来说,期待可能性弱失的外在事实是附随情状的非正常性,包括本人利益与他人或者社会利益发生严重冲突及行为人虽然没有面临本人利益与他人利益或者社会利益的两难选择,但行为人所面临的情况非常特殊,足以影响行为人的心理意志两种情况;期待可能性弱失的内在事实是心理动机的受影响性,即行为人在作出行为决策时认识到客观外在情状的异常性,且客观外在情状的异常性对行为人的行为决策产生影响,行为人正是基于这种心理认识而作出行为决策。从价值判断来说,判断期待可能性的有无,必须考虑行为时附随情状的性质。第二节论证了期待可能性的判断标准。首先对学界提出的行为人标准、平均人标准、国家标准和类型人标准四种主要观点进行了介绍,并论证了在立法层面,期待可能性的判断标准应当是平均人标准;在司法层面,则应当以行为人标准为主,而以平均人标准为辅。第三节阐述了期待可能性的错误并论证了对期待可能性四种错误的处理原则。 第五章为“期待可能性理论的借鉴与引入”,共分三节。第一节论证了期待可能性理论引入我国的必要性与可行性。指出我国目前存在引入期待可能性理论的社会基础,引入期待可能性理论不会导致我国司法的随意性,破坏法的统一性。第二节论述了期待可能性在我国犯罪论体系中的地位问题。指出由于我国目前的犯罪论体系与大陆法系的犯罪论体系存在结构上的差异,将期待可能性作为一个超法规的定型的免责事由纳入我国犯罪构成体系中是不合适的。在我国现有犯罪论体系语境下,可以适当借鉴英美法系的定罪思路,将期待可能性作为一个辩护事由,将其与我国现行刑法的出罪条文或者宽免条文结合起来,对行为人进行出罪或者宽免处理,更加具有操作性。第三节论述了期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义。期待可能性理论对我国犯罪本质理论具有借鉴意义,可以合理说明犯罪的本质是社会危害性与人身危险性,而不仅仅是社会危害性。期待可能性理论还可以使一些争议问题得到合理解释,可以作为执行上级命令的行为、自救行为、安乐死等宽免处罚的依据。 第六章为“期待可能性理论与我国刑事立法”,共分三节。第一节从期待可能性角度对我国刑法有关条文及相关司法解释进行了分析,澄清了一些错误的观点。第二节论证了期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义,指出刑事立法应当融入伦理价值判断,应当关注弱势群体。第三节从刑法和刑事诉讼法两个方面对期待可能性的立法作出了一些设想。本文认为,在我国当前的司法外部环境不尽如人意及司法人员素质有待于进一步提高的情况下,不宜在我国刑法总则中对期待可能性问题作出明确规定,而应当尽可能合理利用刑法现有的出罪及宽免条文,并对有关条文进行适当修改,以适应运用期待可能性弱失宽免处罚的需要。在刑法分则中主要是要体现亲亲相隐的思想。在刑事诉讼法方面,要建立亲属免证特权制度,及建立刑事和解制度,作为给缺乏期待可能性或者期待可能性降低的行为提供了一条出罪或者从宽处罚的出路。 第七章为“期待可能性理论在司法实务中的运用”,共分两节。第一节论证了期待可能性理论对法官司法观念的影响,指出期待可能性理论要求法官具备衡平观念;要求法官在案件裁判中倾注道德判断。第二节阐述了期待可能性理论在司法实务中的具体运用中的一些问题。首先论证了司法实务中运用期待可能性理论的基本指导思想,提出了“区别对待、慎重适用”、“程序控制”、“充分论证”三个原则。其次阐述了司法实务中期待可能性的具体判断与运用,论证了期待可能性判断需要考虑的具体因素及期待可能性弱失对定罪量刑的具体影响。


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