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《华东政法大学》 2015年
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论预约

张新  
【摘要】:预约为约定将来订立一定契约之契约。预约之目的在于成立本约。由于法律上的限制或事实上的客观情况致使订立本约尚未成熟,于是先订立预约,以拘束双方,以确保本约的订立。预约具有独立性、期限性、是一种债权契约、诺成契约,预约之标的是订立本约。预约有些情况下需要具备要式性。在本约法定要式场合,宜依本约法定要式之目的而定,法定要式若为警示作用,促进当事人慎重其行为,则预约也应该要式,否则就不足以实现法律规范之目的;本约法定要式若为证据保全之目的,则预约不要求要式。在约定要式场合,预约是否要式要根据当事人之约定而定,遵循双方当事人的意思。关于预约之内容确定性标准,首先肯定需要具备双方将来订立本约的意思,其次一般至少应当包含当事人、标的物及数量三要素,方才成立生效。预约作为一种独立的制度,与本约、意向书、附条件(期限)合同皆存在不同之处,应加以区分。预约效力之“必须磋商说”与“应当缔约说”并不存在本质上的区别。前者真正要求的是诚信磋商,而非简单的流于形式的应付一下就能满足,后者也未对当事人施加较诚信磋商更高的义务。该两种学说不存在根本区别,惟前者重在描述过程,后者重在描述结果而已。预约的效力是产生使当事人诚信磋商并缔结本约之义务,该义务与缔约过失责任中的诚信磋商义务存在本质不同,前者是合同项下的作为义务,而缔约上过失之磋商义务是在例外情形下才发生的,原则上还需遵循缔约自由之原则,所以预约有其存在之必要,其制度功能非缔约过失责任所能替代。预约违约责任之能否要求强制缔约及损害赔偿范围问题不能一概而论,应区别不同情形分别处理,对于只约定了当事人、标的物、数量的预约,一般不能适用强制缔约,因为价格一般属合同的关键要点,在损害赔偿的范围方面就相当于信赖利益的损害赔偿。对于包含了当事人、标的物、数量及价格四要素及以上内容之预约,属于客观未决事项或者广义之主观未决之未磋商的,可以要求强制缔约,在赔偿损失的范围方面,可以要求相当于本约履行利益的损害赔偿。对于包含了当事人、标的物、数量及价格四要素及以上内容之预约,属于狭义之主观未决的,不可要求强制缔约,但可请求损害赔偿,损害赔偿额原则上高于信赖利益的损害赔偿,低于本约履行利益的损害赔偿,具体范围还需依据预约内容的成熟度、合同性质及交易习惯等综合来加以认定。预约合同守约方具有解除权以及解除后要求对方赔偿损失的权利。对于解除后赔偿损失的范围问题,与预约违约责任之赔偿损失范围相同,因为二者无区别对待之理由,所以参照适用即可。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2015
【分类号】:D923.6

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【参考文献】
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