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商法基本原则的选择与司法运用

冯静  
【摘要】:商法基本原则是统帅商事立法、商法研究和商事审判活动的最高准则,是商法价值观的具体表现,是商法取得独立地位的关键理论架构。长期以来,我国商事立法、商法研究和商事审判实践活动取得了丰硕的成果,为商法成为独立的法律部门做出了重要贡献。但是,对于商法基本原则的归纳、概括和理论研究始终未能取得共识。商事立法活动主要为单行商法的制定和修改,没有制定统一的商法典或者商法通则。在各商事单行法中,受制于立法规格和调整范围的局限,不可能对商法基本原则进行概括性规定。商法学理论研究虽然对商法基本原则有所涉猎,但学界对于商法总论的研究所投入的热情远低于对具体商法部门的研究,这一状况也导致我们对商法基础理论的把握,特别是对商法总则内容的理解始终未能摆脱《法国商法典》和《德国商法典》之窠臼,基本上还停留在19世纪的认知水平上。须知,现今据《德国商法典》颁布业已超过一百年。两部著名的商法典如今早已被丰富新颖的单行法所掏空,现行有效的条文寥寥无几,这一现象被称之为“解法典化”。人类社会进入20世纪之后,特别是第二次世界大战之后,国际经济一体化的趋势促使商事活动面貌发生了极大的转变,特别是近20年来,随着互联网技术的发展,人类社会已经正式由工业化时代进入了信息化时代,以电子商务为代表的新兴交易方式深刻地改变了人类社会基本生活方式,也对既有地交易规则和有关商事交易的法律产生极大的冲击。如果我们今天仍然抱残守缺地坚持一二百年前确定的商法体系,特别是商法总则体系,无疑是削足适履,其结果必定南辕北辙。新的时代形势要求理论研究做出敏锐的适应和转变,这一转变不仅体现在对具体商法规则研究上的转变,还应体现在对商法基本原则的转变之上。新的商事交易方式,必定孕育或要求新的商事精神,而商法基本原则正是沟通商事精神与商法精神的桥梁,是商事活动精神在商法制定和适用上的具体体现。除商法研究之外,商事审判实践也存在商法基本原则缺位的情况。由于我国采民商合一的立法体例,商法规范与民法规范被混杂规定在一起,法官对于商法规则的识别和判断存在一定障碍,而对于商法基本原则所承载的商法精神、商法价值观也缺乏充分认识,以至于在商事审判实践中,难以正确理解并适用商法规范,特别是在遇到新类型商事纠纷而法律规定阙如的情况下,不能够及时运用商法基本原则创造性地做出裁判决定,以至于造成裁判结果的不妥当。可见,对商法基础理论,特别是对商法基本原则的研究对于完善商事立法、深入商法理论研究、推动商事裁判合理化具有重大的现实意义。本文以研究商法基本原则为内容,主要以商事交易效益原则为视角,研究方法采取案例类型化的方法。出于基本原则的概括性和抽象性,本文除对基本原则进行必要的论理说明之外,主要从司法实践中的案例入手,探求在具体案件裁判过程中,法官应如何运用商法基本原则正确理解并适用法律,特别是当法律出现漏洞,或者对法律的构成要件和法律效果出现争议之时,应如何运用基本原则填补漏洞、化解争议,以求案件裁判结论的稳妥,以求同案同判目标之达成。本文共分为四个部分。绪论部分对商法总论以及商法基本原则的研究概括进行了梳理,对学术界主要观点进行了综述,指出商法研究的现状与困境,分析了造成这一局面的现实原因与理论原因。随后,对商法基本原则研究的意义进行了归纳和阐发,指出商法基本原则的研究对于商事立法、商法研究和商事审判所具有的重大意义。最后介绍了本文的主要研究方法,即以案例类型化为主的研究方法。第一章研究商法原则的表现与界定。首先研究了商法原则与商法价值、商法原则与商法规则的关系,认为商法最主要的价值是效益,商法原则是商法价值的表现与呼应;指出商法原则的指导、评价、漏洞补充功能,以及如何在商事审判思维下对商法原则进行司法运用。在比较各家学说基础上,提出商法的三大原则,即商事主体强化原则、商事交易效益原则和商事交易安全原则。商事主体强化原则主要针对商主体的准入资格和退出机制,目的在于确保合格的商主体进入市场交易。商事交易效率原则和安全原则主要针对商行为,目的在于确保营利性的商事活动能够在法治的轨道上运行。这三个原则构成有机的整体,但商事交易效益原则是商法的核心原则。此外,研究商法基本原则不可回避与民法基本原则和经济法基本原则的关系问题,对三大部门法基本原则以及三法之间的关系进行必要的厘清,也是正确界定商法原则的理论前提。第二章主要研究商事交易效益原则。所谓商事交易的效益,其含义就是盈利。因此,保护盈利是商法的基本立法政策,也构成商法的价值观。经济学上基本的分析模型就是成本和收益之间的关系,为最大限度地获取收益,交易主体总是千方百计地降低交易成本,因此简便交易、降低交易成本也就体现了商法的效益原则。现代商场瞬息万变,法律调整亦应适应商事交易活动的特点,其制度设计应以促成交易迅捷为目标,这也为商法效率原则所要求。最后,面对商人间谋求盈利的交易安排,即使发生纠纷和争议,法律也应最大限度地保持谦抑,秉持适度干预的底线。该章结合案例,分别从保护盈利、交易简便、交易迅捷的角度对效益原则进行充分阐述。第三章主要研究效益原则和其他原则的关系,强调了商事交易效益原则对商事主体强化原则、商事交易安全原则的渗透。这里所阐述的渗透,指的是商事主体强化、交易安全的终极目标是为了实现商事交易效益。商事主体强化原则下,市场准入要求商事主体具备市场活动的必要条件,市场退出是将危机市场秩序的商事主体及时消亡,风险分散通过公司有限责任等途径降低商事主体运用风险,这些都是为了塑造一个能创造社会效益的商事主体。商事交易安全原则下,公示主义的目的就在于扭转信息不对称所造成的不安全状态,外观主义强调从商行为外观确定法律行为效力,特定商行为的要式要求也绝非为了提高交易成本,而是为了交易安全,良好的交易安全的目的是为了更好的促进交易效益。


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