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规范出发型民事审判方法的理论与实践

刘益  
【摘要】:十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,这是中国共产党历史上第一个关于加强国家法治建设的专门决定,它的问世意味着法治将在中国的国家建设和社会管理中发挥更大的作用。《决定》将“公正司法”作为依法治国的重要任务予以强调,强化司法并且是公正地司法已经成为当代中国的时代强音。由此也必然要求现代法学研究的重心转移到追求公正司法上来,重点研究如何规范法官在司法实务中的裁判活动和行为模式等对公正司法产生决定性影响的深层次问题。所谓“法学方法论”,就是在全面考察实践经验的基础上,对法官在司法实务中已经采用的和可能采用的方法加以抽象总结和系统化,提炼出一套具有规律性且能为广大裁判者所掌握和运用的操作技艺和行为模式,进而得以规范法官审判行为,保障司法公正。因此,致力于法学方法论的研究和实践,对于依法治国的实现具有重要的推动作用。考察我国法学方法的理论研究和司法现状,目前,法学理论界对于方法论的研究多聚焦于实体法而非诉讼法,即便是对诉讼法学方法(审判方法)的研究,也多是片断式的、非体系性的;而在实务界,法官们虽然在实务中自发形成了一些传统审判方法,但这些方法具有超职权、个体性、感性化等缺陷,难以胜任法治的现实需要和未来发展。应当说,传统的审判方式已经遭遇诟病和挑战,而迄今为止在我国的法学理论界又尚未形成一套科学的、成熟的、被普遍运用的民事审判方法。因此,有必要围绕“依法治国”这一基本方略、突出“司法公正”这一核心任务并依循“规范审判”这一根本路径,展开理论与实践相统一的审判方法论探索。规范出发型民事审判方法就是通过归纳、整理和筛选大陆法系相关诉讼理论以及我国司法实务中诸多知识和经验,并将其按照一定的逻辑框架组织起来的一套实体法与程序法相结合的,符合我国法制传统和现实发展的诉讼法学方法论。针对此种方法展开深入和细致的研究,将有助于促进司法公正和提升司法效率;有助于培养职业共同体和推动法学教育;有助于完善法律体系和深化法学理论;有助于推动市场经济发展和民主政治建设。规范出发型民事审判方法是立足于对实践的总结,并引入国外成熟诉讼理论而提出,其创新之处在于较为完整地构造了我国的审判方法体系。关于此种审判方法的体系构建、法理基础以及实务运用等部分内容也已经发表在相关的学术刊物上,得到了学界的肯定,产生了一定的影响。如《我国民事审判思维方法体系建设探索》一文,发表于《贵州社会科学》2013年第10期;《规范出发型民事审判思维方法在借款担保纠纷中的具体运用》一文,发表于《贵州师范大学学报(社会科学版)》2014年第2期;《我国民事审判思维方法的构建与应用》一文,发表于《中国法律》2014年第4期;《规范出发型民事裁判文书的制作》一文,发表于《中国检察官》2013年第11期;《依法律行为发生的不动产物权变动纠纷之程序选择》一文,发表于《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期等等。本文的研究范围是“规范出发型民事审判方法的理论和实践”,全文共分为五章进行论述,并综合运用了比较分析、历史考察、系统研究、宏观与微观、程序与实体相结合等研究方法,其中,前三章是关于规范出发型民事审判方法的理论部分,后两章是实践部分。首先,文章从“审判方法”系属“民事诉讼法学方法论”之宏观思考入手,界定了规范出发型民事审判方法的含义和性质,并沿着诉讼呈动态向前推进的时空脉络搭建其体系化结构框架:以权利保护目的论为灵魂;以旧实体法说诉讼标的理论为脊梁;以要件事实论为血肉、以判决主文及既判力理论为归结。全文始终围绕这个体系化的结构框架,将零散的诉讼理论进行组织、整合,尝试构建概念清晰、条理清楚、逻辑严密的统一的完整的知识体系。同时,规范出发型民事审判方法坚持把上述基础理论融入到法官的司法实务中,将整个审判流程详细分解为如下步骤:权利保护目的→固定诉讼请求+明确事实理由→特定诉讼标的→找寻基础规范→分解法律要件(要件事实)→分配主张证明责任→整理案件争点→认定要件事实→作出裁判结论→形成既判力。整个方法路径一脉相承,吸纳了实体法和诉讼法二者的基本要素,将“特定诉讼标的”、“要件事实审判”和“判决主文既判力”作为程序法与实体法结合的三大节点,实现“诉讼标的”与“请求权”、“要件事实”与“法律要件”、“既判力”与“判决主文”的互动衔接。论文还通过考察“规范出发型”和“事实出发型”两种审判方法的历史渊源,比较二者之不同方向、不同目的、不同对象,指出两种方法发生和发展于不同的文化土壤和社会基础,并结合我国诉讼之法系系谱和现实状况,提出我国审判方法的研究应以“规范”为出发点展开。同时,通过分析我国传统审判方法的历史成因和现实缺陷,比较传统审判方法与规范出发型审判方法在诉讼目的、思维逻辑理性、心证公开程度以及程序法与实体法紧密度等方面的优劣,进一步说明在我国构建规范出发型民事审判方法的必要性和重要意义。最后,论文亦用较大篇幅对此种审判方法的实务应用以及具体诉讼类型或可选案例展开了微观分析,对于实务中常见的物权请求权与债权请求权竞合、确认之诉与给付之诉的选择、合同之债与侵权之债的混同、裁判结果与诉讼请求的偏离等问题通过真实的案例分析加以了直观地说明。论文第一章是关于规范出发型民事审判方法的概述。方法,是通往某一目标的路径和手段。在法律领域采用的一系列关于法律运用和操作的路径和手段即为法学方法,将这些路径和手段组合起来进行抽象和系统的研究便构成法学方法论。现代法学方法论的研究范围主要包括:找寻法律的方法;解释法律的方法;事实判断的方法;事实与法律连接的方法和说理论证的方法等五个领域。规范出发型民事审判方法就是指法官在案件审判活动过程中,为了达成公正裁判案件的目标,遵循司法三段论逻辑演绎思维,以法律规范为出发点,将法律规范的内容与现实的案件事实联系起来并最终得出裁判结论所依循的路径、手段和办法。由于规范出发型民事审判方法就是对审判过程中涉及的上述五个领域的诸多方法进行系统的分析和整理,因此说,此种方法的研究属于“法学方法论”,它是服务于“法官适用法律公正裁判”之目标,以“司法三段论”为基本分析框架,以“民事诉讼动态程序”为研究视角的一种法律思维方法,具有体系性、阶段性和层次性等特征。在理论建构上,规范出发型民事审判方法将诉讼目的、诉讼标的、要件事实、既判力等民事诉讼法学的基本理论作为其法理基础,由此搭建起体系化的结构框架。如果将整个诉讼比喻成人,在诉讼目的这一灵魂或心脏的牵引之下,要件事实即为血肉,与诉讼标的这一脊梁骨肉相连,充实着人体轮廓内的有机部分,使整个诉讼过程呈现出有血有肉的生命存在,而既判力则是一个生命的完整终结。具体而言,规范出发型民事审判方法秉持权利保护之目的,由此决定了民事审判的出发点和归宿点是尊重个体的意志和选择,民事诉讼各项基本制度和审判活动都应以此目的为精神统领来进行理解和推进。在其指引下的案件审判范围(诉讼标的)即为旧实体法说,它在起诉到判决的整个思维过程中发挥着反映、结构、限定、检索、识别等具体的功能作用。紧接着,诉讼标的被具体化为要件事实,整个庭审活动始终围绕着要件事实声明主张,确定争点,提供证据,促成心证。最后,判决主文对原告诉讼请求给予回答,对当事人纠纷作出终局性判定。赋予判决主文既判力,是对审判过程和结果的严肃性的尊重,更是对司法权威的保障。在实务操作中,规范出发型民事审判方法又被分解为三个阶段多个层次:庭审前,法官通过原告提交的起诉状所载明的诉讼请求和事实理由来确定原告所主张的是什么类型的实体权利或民事法律关系,即特定案件诉讼标的,初步锁定案件的审判对象和范围,并在此基础上寻找法律基础规范。庭审中,法官在分解法律规范之构成要件的基础上,指挥和引导当事人围绕法律要件所对应之要件事实展开攻击和防御,正确分配主张和证明责任,并在当事人所主张之事实和所依据之证据的基础上形成心证。庭审后,即由法官研究案件,作出裁判结论并宣判。在此阶段,法官将锁定诉讼标的,根据法官心证,认定案件事实并将认定之要件事实逐项涵摄到权利基础规范中,进而得出支持或驳回原告主张之裁判结果。又或法官在事实真伪不明之状态下,适用证明责任规则得出裁判结论。论文第二章是规范出发型民事审判方法与其他审判方法的比较说明。一般认为,法律思维中,主要采用归纳推理和演绎推理。通过大陆法系与英美法系诉讼之比较,会发现诉讼中存在着“规范”和“事实”两大核心要素,应从何者出发把握诉讼即构成了不同的法律思维模式。罗马法是法律包容了事实,诉讼以规范为中心展开,遵循演绎推理的逻辑框架;日耳曼法则是事实中蕴含了法律,诉讼以事实为中心发展,主要运用归纳推理。学界将之区分为大陆法系的诉讼观和英美法系的诉讼观,分别对应于“规范出发型”审判方法和“事实出发型”审判方法。在从规范出发之罗马诉讼制度下,actio既是行为规范又是裁判规范,诉讼之目的旨在保护法律所赋予的权利,即为“权利保护说”。在从事实出发之日耳曼诉讼制度下,诉是指对破坏社会和平的行为进行谴责,判决就是从诉中发现应适用的法(nomos)以恢复社会秩序,其诉讼制度的目的是谓“纠纷解决说”。与诉讼旨在保护权利抑或解决纠纷之目的相对应,进而发展出两类诉讼之间在诉讼标的、当事人、反诉、证据及证明责任、既判力等具体诉讼程序和司法制度上的差异。由于两种审判方法的分歧绝非仅为形式上的差异,更主要的是诉讼观和思维方式本质上的不同,因此说,就关涉二者本质部分内容而言,相互之间是难以实现简单嫁接的。同样,在我国的司法实践中,尽管许多法官并没有系统思考和总结提炼过什么是符合我国民事诉讼特征的审判方法,但不可否认的是,任何一个法官在实务工作中都会自觉或不自觉地、或多或少地运用一定的审判方法,本文将其归纳为“传统民事审判方法”。从历史成因考察,这些传统审判方法发端于20世纪80年代计划经济体制时期,具有浓厚的超职权主义色彩,并不契合市场经济发展之现实需求;从整体特征考察,这些传统思维方法具有自发性、隐蔽性和随意性等缺陷,日渐阻碍公正高效司法和法官职业共同体的形成。从思维方式考察,这些传统思维方法类似于归纳推理,但又缺乏英美法系所配置的严格的程序限制和保障,且不符合我国规范出发型诉讼之传统,难以推导出具有说服力的裁判结果;从运作实效考察,这些传统思维方法是实体的、静态的,难以将案件置入实体法与诉讼法交融的动态的“诉讼场”中予以考量。随着时代变迁,传统思维方法的缺陷也日益显现,难以胜任现实需要。那么,在当代中国,应当构建一种什么样的民事审判方法呢?首先,应考察我国诉讼之法系系谱和本土化状态,由于我国民事诉讼法是借鉴大陆法系之立法体例制定,其生成和演进,深受规范出发型大陆法系之影响,从规范而非事实出发,既应是我国民事诉讼的本质特征,也应是我国法官在民事审判过程中展开逻辑思维活动的出发点,故论文采用“规范出发型民事审判方法”的提法并以“规范”为出发点展开对我国民事审判活动的方法研究。其次,还必须考察方法对政治、经济和法治发展的积极作用。此种方法通过对诉讼目的、诉讼标的、要件事实、既判力等民事诉讼的基本理论进行体系化的构建,明确了一条逻辑清晰的思维路径,有利于司法实务者的习得和操作,有助于法治精神的培育,更有利于市场经济发展和民主政治建设。因此,较之事实出发型和传统审判方法,规范出发型审判方法应是符合我国历史和现实的较好选择。论文第三章对规范出发型民事审判方法的法理基础进行了详细论述。首先,民事诉讼作为人类的理性活动必然秉承着某种目的,即谓“民事诉讼目的”。民事诉讼目的理论是国家设立民事诉讼制度和进行民事诉讼实践的出发点和最终归宿,它统领着整个民事诉讼法学体系的构建,亦是审判方法体系化的灵魂。关于民事诉讼目的,国外先后出现权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说、多元目的论等学说,国内亦有学者将我国现阶段民事诉讼目的归属为“维护社会秩序说”。规范出发型民事审判方法系从突出尊重当事人意志和保护私权的视角进行思考和构建,故采纳“权利保护说”。其基本考量为:诉讼目的应是与某一特定历史时期的政治、经济、文化发展方向最为契合的一种价值观念的反映,在我国当前的历史时期,市场经济和民主政治的发展使得国民对主体平等、个体尊重和私权保护的呼声不断高涨,而反思我国的民事诉讼目的理论,长期以来过分强调社会秩序的维护,进而导致诉讼构造中色彩浓厚的职权干预,日益引发民众的质疑和不满。以保护实体权利为目的在我国的现实语境下有助于突出法治淡化人治,保障依法治国的实现。诉讼标的是当事人诉讼以及法官审理和裁判的对象。就如何界定诉讼标的,大陆法系先后出现了旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说等三大较具影响力的学说。规范出发型民事审判方法采旧实体法说诉讼标的理论。首先,我国民事诉讼具有“规范出发型”特征,作为其客体要素也只有从规范出发加以把握或解释才是现行法下正确的诉讼标的观。其次,采用旧实体法说诉讼标的理论有利于保持规范出发型动态审判方法各阶段和各环节理论的自洽性、连续性与和谐性,从而构建起体系化的民事审判方法。最后,采用旧实体法学说也符合当下我国的诉讼目的和司法需求。需要澄清的是,关于诉讼标的的概念,我国学界多界定为“双方当事人争议的民事法律关系”,即“法律关系说”。仔细考察,这种提法是不适当的,更不能将其与旧实体法说混为一谈。要件事实,是与发生某一法律效果(权利的发生、妨碍、消灭、阻止)所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。要件事实理论就是在当事人主义诉讼构造下,以程序保障为原则,以辩论主义为基础,以促进双方当事人展开对等的明确的攻击防御为实质性内容的程序制度设计。要件事实论的主要实践内容为要件事实的检索,即法官依据法律规范来确定,在特定案件中要适用该法律规范应当具备哪些法律事实,进而产生特定的法律效果。证明责任理论与主张责任理论是要件事实论的两大理论支柱。证明责任理论被视为要件事实理论的实体法基础,证明责任的分配规则为要件事实提供检索方法,而要件事实之检索结果又是最终承担证明责任之对象和范围。主张责任理论则为要件事实论的程序法基础,当事人对要件事实的主张行为是适用证明责任的前提,对于当事人没有主张之要件事实,法院不得认定并作为裁判之依据。既判力是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力。它与诉讼标的和判决主文有着密切关系,大陆法系传统观点认为,判决确定内容即是判决主文之内容,在前受诉讼标的之限定,在后限定着既判力的客观范围,进而得出传统基准公式:“诉讼标的的界限=判决主文中判断的范围=既判力客观范围”。而有学者提出的既判力客观范围扩张理论实际上是打破了上述基准关系。笔者主张采取基准关系说来构建规范出发型民事审判方法。因为,从处分原则的本质中,我们得出诉讼标的的范围受当事人处分权的限制,进而又制约着判决主文的范围,即规范出发型民事审判方法的判决主文应限于对原告主张之实体权利或法律关系的回答,也即是对要件事实组合之法律效果的回答。而判决理由并非如此,其中往往包含了对案件的非主要事实等前提性或边缘性事项作出的判断,当事人有可能未对作出这种判断对象的争点予以严肃考虑并发表充分意见,如果让针对这种争点的判断产生拘束力,难免会对当事人造成突袭裁判的不利后果,这就我国当下法官和当事人的法律水平而言,是十分不利于权利保护和程序保障的。论文第四章是对规范出发型民事审判方法的动态步骤分解。实务中,此种方法将沿着如下路径层层展开:权利保护目的→固定诉讼请求+明确事实理由→特定诉讼标的→找寻基础规范→分解法律要件(要件事实)→分配主张证明责任→整理案件争点→认定要件事实→作出裁判结论→形成既判力。首先,在“特定诉讼标的”阶段,法官通过起诉状所载明的诉讼请求和事实理由来确定原告所主张的是什么类型的实体权利或民事法律关系。有时,将民事法律关系具体化后即特定了诉讼标的,如请求确认某种民事法律关系存在与否的诉讼(确认之诉),而多数情况下则须将民事法律关系的内容进一步细化,与具体的实体权利(请求权)相结合,才能最终特定诉讼标的,如给付之诉。在特定诉讼标的后寻找权利基础规范,则是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开,也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必经桥梁。通过对权利基础规范进行分析,明确相应的构成要件和法律效果,即为要件事实阶段的审理做好了准备。上述路径亦可反过来验证当事人的诉讼请求和原因事实是否妥当以及法官在第一阶段的思维活动是否正确。“要件事实审理”阶段,法官在分解法律规范之构成要件的基础上,指挥和引导当事人围绕法律要件所对应之要件事实展开攻击和防御。该阶段的核心任务是主张和证明责任的分配问题,即上述要件事实应当由哪一方当事人加以主张并提供相应的证据加以证明,二者一般保持一致。关于证明责任分配的学说,主要有两大考量标准:一是形式标准,指以既定的形式规范作为分配证明责任的明确标准,如法律分类要件说和制定法中有关证明责任分配的明确标准;二是实质标准,是指法官基于一定的参考因素,针对个案确定的证明责任分配标准,如利益衡量说。大陆法系通常采用前者,英美法系通常采用后者。规范出发型民事审判方法采纳以形式标准为主,实质标准为辅的法律要件分类说作为其证明责任的分配规则。在此阶段还需强调的是,正确整理争点是法官进行有效的诉讼指挥的关键,把握以要件事实为坐标的争点整理方法既是民事审判法官必须掌握的一项基本技能,也是民事审判思维的基本构成方法。“裁判结论”阶段,是法官对整个审理过程及其法律思维活动进行归纳和总结以得出审理结果的阶段,而裁判文书则是法官审判活动及其成果的重要载体。归纳起来,我国当前裁判文书制作中存在着诸多不足,如缺乏对诉讼请求变化情况及其权利请求基础的描述和分析;缺乏对当事人诉辩称对应性的判断;缺乏对争点的准确整理;缺乏判决理由与法律争点之间对应性的论证说理;缺乏引用法律条文与判决主文之间对应性的判断标准等等。规范出发型民事审判方法要求裁判文书的制作应遵循“一个逻辑框架,五项事实构成,六步判决理由”,即遵循司法三段论的逻辑演绎框架;涵盖原告的诉讼请求和原因事实、被告对应性的答辩、围绕要件事实的争点整理、围绕争点进行的举证、质证和认证、围绕要件事实进行的事实认定等五项事实构成;在理由部分完成六步推导任务:从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的,从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件(要件事实),从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件(要件事实),从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实,围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实,将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论。此种文书制作方法观点明确,争点突出,脉络清晰,有利于增加裁判结论的说服力和透明度,树立司法的权威;同时,将此种文书作为法官审判思维路径的物质媒介,使裁判结论具有了实质性的检查标准,有利于司法监督的具体落实,促进司法公开、公正。论文第五章是关于规范出发型民事审判方法的具体运用。本部分通过对司法实务中的一些疑难问题及其可选案例的对比分析,进一步说明规范出发型民事审判方法对实践的重要意义。例如,基于物权之返还请求权与基于租赁合同之返还请求权产生竞合时,前者的诉讼标的是原告关于物权返还请求权的主张,后者的诉讼标的是原告关于租赁合同返还请求权的主张;前者的权利请求基础为《物权法》第34条,后者则是《合同法》关于租赁的相关法条;前者原告需主张和证明的要件事实是:原告为权利人和物为被告占有,而后者之要件事实是租赁合同成立和租赁期届满或租赁合同解除。因此,虽同为主张返还原物,但若原告提出的请求权类型不同,有可能产生胜诉或败诉之完全相反的结果。论文第一节即通过对两起由于请求权选择不同而招致胜败诉不同结果的真实案例分析,说明司法实务中会经常出现请求权的竞合,但因二者的诉讼标的、基础规范及其要件事实并不相同,据此可能产生的法律效果完全不同,而规范出发型民事审判方法即是厘清此类请求权竞合纠纷的关键。接着,论文从最高法院公布的两起因借名买卖引发的房屋权属纠纷案件的相反裁判结果入手,分析其胜败关键在于法官对权属登记这一要件事实的把握不同。作为当事人,主张不同的诉讼请求和原因事实可能招致截然相反的裁判结果;同样,作为法官而言,不同的裁判思路也将造成同案不同判的现象。究其根源,就在于是否适用了统一的审判方法。其后,论文通过一起人身损害赔偿纠纷案的一、二审裁判,分析了司法实务中经常存在原告的诉讼请求看似单一,但实际发生合同之债损害赔偿请求权与侵权之债损害赔偿请求权竞合的问题,而法官在处理此类问题时,往往出现两种倾向,一种是对两种请求权的认识不清,故而不加区分混同审理;另一种则是习惯性将原告的请求权认定为侵权损害赔偿请求权并据此进行审理。此两种倾向都是对当事人处分权的僭越。还应当指出的是,因为两种请求权分属于不同的诉讼标的且由不同的要件事实构成,由此会导致当事人的举证重点、法官的审理范围甚至裁判结果完全相同,尽管有时通过这种不明就里的审理过程而作出的裁判结论也可能出现一致,但这种一致更多是一种缺乏方法规制的巧合而已。之后,本部分还通过案例论述了实务中经常出现的所判非所诉的问题,即裁判结果对诉讼请求发生偏离,对此,许多法官并未引起重视甚至未有认识,究其原因,也是由于法官在审判过程中未遵循规范出发型审判方法所致。


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8 记者 金晶;贵州民事审判工作开门纳谏[N];人民法院报;2011年
9 通讯员 张晓敏;推进民事审判工作新发展[N];天津政法报;2014年
10 中国政法大学教授、博士生导师 赵旭东;现代民事审判制度与司法创新[N];人民法院报;2000年
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