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《华东政法大学》 2015年
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公共利益的界定与实现

张源  
【摘要】:公共利益是一个客观的存在。笔者希望通过分析和研读各位学者专家对公共利益概念的分析研究,对公共利益的概念有一个较为全面的认识和理解。公共利益属于学术界一个较为争议的话题。随之而来的来自四面八方的攻击也相当多,有指责行政机关执法不力的,有批评立法制度不完善的,有阐述概念本身模糊性的等等。正因如此,将各家各派的观点进行罗列和汇总,并尝试从中理出一些思路,从而对公共利益这一概念有着更为全面的认识,这也正是本次研究的价值意义之所在。本论文的研究方法主要采用文献综合研究法。文献的跨度从2001年至2011年。研究期间,笔者收集、汇总了大量涉及公共利益的素材,其中主要包括:公共利益的词源、本质属性、与私人利益的关系、在具体行使过程中的方法与借鉴以及土地征收中的公共利益等十四个话题。纵观全文,笔者主要围绕公共利益的界定和实现展开阐述。第一章节笔者主要围绕公共利益的内涵,从公共利益的词源、特征和与其他概念的比较三个层面着手分析公共利益,以此作为此后两个章节的铺垫。首先是公共利益的渊源。公共利益的由来最早可以追溯到古希腊时期的整体国家观。国家是最高的社团,其存在的目的是为了实现“最高的善”。在现实社会中,“最高的善”的客观状态即指公共利益。第二,公共利益的字面意义。其分为两部分:利益和公共。公共一词强调是共同的关怀;利益是主体与客体的关系的一种价值判断。在宪法上,公共利益应该包含每个社会成员正当权利与自由的保障和合理化的公共制度。在我国的宪法文本中,公共利益主要强调国家作为其维护者的角色,而其本身以公共秩序和社会秩序为基本价值取向,突出了工具性价值。反向定义方面,政府自身利益、商业利益和特定利益集团的利益不属于公共利益的范畴。其次是公共利益的主要特征:普遍性、公共性和动态发展性。普遍性是指公共利益是有社会上不特定的多数人所共同享有的利益;公共性是指公共利益具有地域的广泛性、受益对象的广泛性的特征;动态发展性是指公共利益是与社会同步进行发展的,其内涵随着社会的不断进步和社会主体的变化而发生着相应的改变。除了普遍性、公共性和动态发展性三大基本特征以外,公共利益还具有整体性、相对性和保障性等特征。再次是公共利益与其他利益的关系。第一是公共利益与私人利益的平衡。法律对公共利益和私人利益都给予保护;公共利益不同于私人利益,但又与私人利益不可脱离;当它们发生冲突时,应该被给予平等保护。公共利益和私人利益之间会产生不可避免的矛盾,因此首先应该理清公共利益的概念本身,即对公共利益的内涵的界定(第二章节)。下一步,笔者将重点考虑如何平衡两者的关系(第三章节)。第二是公共利益与近似概念的辨析:公共利益与国家利益、社会利益之间,公共利益是上位概念,国家利益和社会利益为并列的下位概念;公共利益与集体利益之间,集体利益是社会集团全体成员的共同利益,其从属于公共利益;公共利益与共同利益之间,公共利益与共同利益有相似之处,但又是不同的概念,其差异主要表现在内容上和性质上。第二章节中,笔者主要阐述自己对于公共利益的界定的理解。首先是各国(地区)公共利益的法律界定。在世界各国和地区对于公共利益这一概念的研究过程中,对于“公共利益”本身的表述不尽相同。在研究普通法系的国家代表美国对公共利益的界定中,笔者关注到的是美国在宪法上对涉及公共利益的内容作出的规定,美国各州的宪法中也有类似的保护性规定。从条款的内容来看,美国的联邦宪法没有对公共利益的具体内涵做出具体的说明,其通过两种手段加以补充:法院通过判例对公共利益作出阐释;部分州法律的规定。第二是大陆法系的国家代表韩国对公共利益的界定。大陆法系的许多国家在界定公共利益时,常采用较为明确的列举式方法。例如,韩国宪法中明确提出“公共福利”的概念。在宪法的基础上,韩国的部门法进一步就公共利益的内容做出了较为详细的说明。第三是我国台湾地区法律对公共利益的界定。相比英美法系和大陆法系对公共利益的界定方法,我国台湾地区对公共利益的立法是采用列举加概括的方式。第四是对各国(地区)公共利益界定模式的分析,大致可以分为以下几种:第一种是概括式的立法界定模式;第二种是列举式的立法界定模式;第三种是概括及列举式的折中模式。其次是我国公共利益的法律界定。我国公共利益的立法现状是:随着我国国情的变化,对于公共利益的侧重点也发生了变化。前三部宪法文本中更多的强调对于公共利益的明确保护,禁止其他形式的利益侵犯到公共利益。1982年宪法对于公共利益的提法更为温和。但是,四部宪法对于涉及公共利益的表达有一个共性,即均肯定了公共利益的存在。另,从部门法的法律条款内容来看,法律中无一例外都提到了对于公共利益的保护,但对于公共利益的界定本身仍缺少相应的规定。国务院有时也会出台部分规范性文件加以补充。除行政法规外,我国学界对于公共利益的立法界定也有自己的主张和建议。学界之所以如此重视,主要是因为我国的公共利益界定模式在客观上存在一定的问题。一是法律对公共利益的内涵界定模糊,二是与公共利益有关之法律规范之间存在互相冲突之嫌。上述两个问题所导致的结果是使得公共利益的概念陷入较为尴尬的局面。导致上述原因归根结底是缺少对公共利益的明确立法,以致行政机关行使了对公共利益的自由裁量。同时,上述问题也暴露出我国对于公共利益的现有界定模式存在诸多不足,需要寻找出一条适合我国国情的解决办法。再次是解决我国公共利益界定模式中存在问题的思路。在分析了三种对公共利益的立法界定模式后,笔者认为:我国对于公共利益的立法界定模式虽然存在各种各样的问题和挑战,但依然存在立法的可能性。考虑到现实国情,相较于列举式和概括式的立法界定模式,我国更适用于折中立法模式。在实际操作方法上,可以先给公共利益下一个较为简明扼要的定义,再对其进行较为详细的法律解释。例如将以下内容应被列入公共利益的范畴:一是国防军工事业;二是公共设施和公共道路交通;三是公共卫生和灾害防治;四是公益和福利事业;五是资源保护事业。最后,应设立兜底条款,将无法在立法时列举或难以详细列举但又应属于“公共利益”范畴的事项包括进去。同时,设立一个排除条款,明确排除那些不属于公共利益的内容。通过上述做法可以对我国公共利益现存界定模式的问题做出部分改善。对于具体如何实现公共利益的问题,笔者将在第三章节中详细阐述。第三章节中笔者主要围绕公共利益的实现展开阐述,主要围绕如何在实践过程中解决好我国公共利益界定模式不足这一问题进行。笔者主要从原则、程序两方面入手,逐一表达自己的理解,最终汇总到具体立法这一实践活动中。首先是实现公共利益的原则。为了弥补这一漏洞,预防公共利益被滥用的情况,笔者认为可以考虑设定一定的原则来对公权力行为施行规范,从而更好的保障公共利益的落实,具体包括法律保留原则、正当法律程序原则和比例原则。其次,除了上述三项原则外,公共利益的实现还要依托于有效的行政参与程序。这种参与程序需要打破传统的当事人被动参与模式,而是要在整个行政程序中积极实现双方的互动,即行政机关在做出行政行为的过程中与行政当对人积极互动,行政机关向相对人信息公开并施以利益诱导,同时相对人相行政机关通过听证等方式积极反馈和表达自己的意见,从而更好的配合行政机关开展行政行为,由此形成良性互动。上述理念需贯穿至整个行政参与程序具体可以分解为以下三个部分:信息公开程序、利益诱导程序和吸收程序。最后,讨论公共利益的立法。第一,我国可采取的立法模式。以我拙见,我国可以采取的立法模式主要是概括式与列举式相结合的立法模式,即一方面加以原则性规定,另一方面列出具体条款,以期达到既保持法律严谨性又不失灵活运用。上述特征在我国的部分法律规范中已有所体现,如我国《信托法》在涉及公共利益的条款时就运用了概括与列举式并用的方法,如《信托法》第6条规定“为了下列公共利益之一而设立的信托,属于公益信托:(一)救济贫困;(二):救济灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业,维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业。”从上述条款分析,一方面《信托法》列举了属于公益信托的各个门类,此举属于列举式;另一方面,对于各个门类的公益信托,《信托法》并未在细节和具体落实方面予以详细说明,此举属于概括式。如此,既实现了对公益信托的框架性设定,同时又使其不失操作的灵活性。其次,我国可采取的具体立法方法主要包括:在宪法中对公共利益进行概括规定;在具体部门法中明确公共利益的范围;人大作为公共利益立法的主体。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2015
【分类号】:D922.282

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