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《华东政法大学》 2016年
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欺瞒交易刑事规制研究

吴菊萍  
【摘要】:当前,实践中欺瞒类违法犯罪高发,司法实践常常在事实判断和法律适用方面遇到各种障碍。首先,非法占有目的的判断标准模糊,判断的结果常常见仁见智。其次,在经济犯罪中非法占有目的的内涵不明确,外延并不清晰。最后,非法占有目的的司法证明也困难重重。此外,对于有欺瞒的故意、但无非法占有目的的行为,现有刑法规制存在两方面的不足,一是部分欺瞒行为尚未犯罪化,导致有些社会危害严重的欺瞒行为要么无罪、要么重罪,二是有些欺瞒行为虽然目前的刑法有相关的罪名予以规制,但多半是从违反行政法上的禁止性规定的角度入罪,对于欺瞒行为本身刑法评价不足。本文以刑法学理论为依托,通过规范分析、历史分析、比较分析、实证分析等方法,对现有的欺瞒交易刑事规制进行反思和检讨,在此基础上提出运用刑法类型化思维,将欺瞒交易作为一个犯罪类型,研究该类行为的犯罪化问题,以及在此基础上进一步探讨该类犯罪的主客观构造和刑民关系问题。本文的基本脉络是类型化、犯罪化和轻刑化。文章分为导论和五个章节。导论部分。本文分析了5个典型案例,分别涉及非法集资类、非法经营类和加盟骗局类等三类当前经济生活中的热点、难点问题。通过对这5个案例的比较分析,本文发现了几个共性问题:一是“非法占有目的”的判断见仁见智、莫衷一是。二是经济犯罪中的“非法占有目的”内涵不明确,与传统的财产犯罪中的“非法占有目的”是否存在内涵的差异,二者在判断标准和判断方法上有无区别尚无深入研究。三是目前的司法实践对于有欺瞒的故意、无非法占有目的的行为刑法评价不足。一方面,在非法占有目的证明困难的情况下,只能以非法经营、伪劣产品等相关罪名加以处罚,对欺瞒行为本身评价不足,另一方面,轻纵犯罪在所难免,对经济秩序的保障不足。本文认为上述问题的解决之道在于以类型化的思维将经济领域的欺瞒交易行为进行分析研究,以犯罪化的视角研究符合哪些类型特征的欺瞒行为具备入罪必要性,以轻刑化的态度看待入罪后的欺瞒行为的刑罚配置问题。第一章“欺瞒交易概说”。主要介绍了类型思维及其刑法方法论意义,并结合类型思维提出欺瞒交易的类型特征,明确了本文研究的欺瞒交易是指在经济活动中,故意虚构事实或隐瞒真相,使对方当事人陷入错误认识而与行为人发生交易,因而造成重大损失或者其他严重情节的行为。鉴于类型的开放性、流动性和极大的弹性,上述关于欺瞒交易的界定仅系其特征的描述,用来指代当前经济生活中带有欺诈、欺瞒性质的一类现象或事件,而不是一个严格的概念。欺瞒交易与财产犯罪不同,它是经济犯罪的一个类别,故明显具备以下五个类型特征:一是欺瞒交易发生在经济活动中,表面上具备法律交往和经济交易所允许的经济活动方式。欺瞒交易往往针对不特定人的财产利益。二是欺瞒交易直接或间接地违反规范经济活动的法规。三是欺瞒交易违背经济活动规律,危害或足以危害正常的经济活动,妨害经济秩序。四是欺瞒交易的利益流向相对复杂。欺瞒交易的危害体现在四个方面:一是严重影响市场经济的公平竞争;二是严重影响市场的运行效率;三是已经成为当前社会的不稳定因素;四是严重破坏了市场诚信的基石。目前我国刑法已经和正在将社会危害严重的欺瞒行为陆续犯罪化,但是刑事法网依然不够严密,其中的根本原因在于对欺瞒交易的重视不足。第二章“欺瞒交易法律规制的域外考察”。分别对作为自由市场经济代表的美国、作为社会市场经济代表的德国以及结合了自由市场经济与社会市场经济的所谓指导经济的代表日本这三个国家对于欺瞒交易的刑法规制。第三章“欺瞒交易犯罪化的必要性和限制”。本文认为,将欺瞒交易进行类型化研究的一个必然结果就是对部分欺瞒交易行为进行犯罪化,即对于具有严重的社会危害性的欺瞒交易行为应当犯罪化。欺瞒交易的社会危害十分明显,不仅严重影响市场经济的公平竞争、运行效率,而且已经成为当前社会的不稳定因素,破坏了市场诚信的基石。对欺瞒交易进行犯罪化符合入罪依据和入罪标准。从市场经济的理论来看,市场需要适当的国家干预,刑法介入市场经济是国家干预中事后的、适度的、规范的手段,是市场经济健康发展之必需。但是要遵循两个边界原则,一是范围边界,即刑法覆盖的范围要适度;二是程度边界,即刑法介入的深度要适度。从范围边界的角度看,刑法对于纯粹个人之间的矛盾不应介入,但是个人法益受到侵害的程度比较严重,或者表面上看是针对个人法益,实质上还侵犯了某种社会秩序,对社会公众构成现实的或可能的威胁时就应当启动刑法保护。对于欺瞒交易而言,在经济领域的欺瞒交易除了侵犯了交易对方的财产权利,还侵犯了一定的经济秩序,因而对其犯罪化没有超出范围边界。从程度边界来看,刑法应当恪守“二次法”的地位,只在最后时刻、作为最后手段进行干预,也就是只有在经济法调整裁处后尚不足以消除危害影响或者尚不足以制止同类侵害行为发生的情况下,刑法才有必要介入与干预。对于欺瞒交易而言,在经济领域的欺瞒交易往往违反了行政法(经济法)上的禁止性规定,因而对其犯罪化也没有超出程度边界。但是,如果一行为行政法(经济法)尚未作出规定,或者即使有规定,该规定也明显不符合经济发展的趋势,则该行为不具有实质违法性,那么在犯罪化上就应当慎重。此外,在现有的违法与犯罪二元的法律体系下,刑法介入欺瞒交易仍有其独立的不可或缺的价值。首先,刑法不同于民商法。民商法具有补偿性,刑法具有惩罚性,故而威慑力更强。其次,刑事诉讼中控方的诉讼能力高于民事诉讼中被害人个人的诉讼能力,更能保障被害人的合法权益。其次,刑法不同于经济法。二者相比,刑法介入市场经济更具正当性,更能为社会公众所认可。对欺瞒交易犯罪化应当符合入罪依据。本文认为,一行为是否入罪的依据是是否具有严重的社会危害性。欺瞒交易的社会危害性符合入罪依据的要求。首先,将欺瞒交易认定为一种恶符合大多数人的价值观。其次,某些欺瞒交易已经突破了大多数人的容忍极限。最后,对欺瞒交易犯罪化是严密法网的需要,也符合当前经济刑法立法现状和发展趋势。此外,对欺瞒交易犯罪化要注意符合刑法谦抑性的要求,符合处罚公平性的要求,要避开对社会和经济发展可能有益的行为。第四章“我国欺瞒交易刑法规制的构建与完善”。将欺瞒交易类型化、犯罪化后,需要对外挂欺瞒交易的刑法规制提出完善的设想。首先,在刑事政策上应当从“轻轻重重”转变为全面干预。其次,本文提出欺瞒交易刑法规制的价值选择应当注重两点:一是区分道德风险与经营风险,前者应由刑法规制,后者则由市场主体自己承担风险;二是保护弱势群体,保护大多数。再次,本文提出欺瞒交易刑法规制的技术选择应当注重两点,一是需要对欺瞒交易犯罪统一用语,以彰显欺瞒交易的类型化特征;二是在法条排列上不强求独立成章,而是纳入不同章节,体现对具体法益的保护。最后,本文对欺瞒交易行为的主、客观构造以及刑罚提出了重构和设想。本文认为,欺瞒交易的客观方面应当做到以下几点:一是应当以结果犯为原则,以行为犯为例外。而行为犯(抽象危险犯)的设定应当作出严格限制,只有侵害对象众多(三人以上)且骗取财物数额巨大的才足以体现行为的社会危害性和行为人的主观恶性。二是对欺瞒行为的认定要从根本虚假转向实质虚假,即不要求虚构的产品效用、功能等完全虚假,只要求虚假陈述与被害人陷入错误认识之间有因果关系即可。三是被害人过错不影响定罪和量刑,被害人重大方可能影响量刑。欺瞒交易的主观方面应当做到以下几点:一是重新认识“非法占有目的”。本文认为,非法占有目的源自财产犯罪,经济犯罪与财产犯罪存在本质区别,前者除了保护公私财产还保护经济秩序,具备经济活动的外观,被害人损失和利益流向是间接而复杂的,所以经济犯罪应当摆脱对非法占有目的的纠缠,而对主观故意和客观行为进行更多精细化的研究。二是欺瞒交易的主观心态为故意,包括间接故意。而故意的证明可以从故意地和明知地从事非法行为的状态中推定出来,从必然损害他人的后果中推定出来。当然有反证的除外。在某些情况下,即使没有明显的虚构事实,但是如果一系列表面看来无懈可击的行为,如果综合在一起必然使被害人遭受损失,那么也可能构成欺瞒的故意。欺瞒交易的刑罚配置应当做到以下几点:一是不设死刑;二是增加禁止令;三是增加资格性。第五章“欺瞒交易的刑民界分”。欺瞒交易作为一类典型的刑民交织现象,本文从实体和程序两个方面考察了刑民界分问题。在实体判断上,本文坚持刑法独立性说,认为在立法上刑事立法具有独立的价值,不依附于行政法、民法等其它部门法,在司法上刑事程序的启动不受其他司法程序是否启动的影响,同时本文也认为刑法从属性说中的刑法的谦抑性、补充性也应得到充分的肯定和吸收。本文赞成违法一元论,认为各部门法对于一行为的价值评判应当保持方向一致。在刑法独立性说和违法一元论的基本立场下,本文对欺瞒交易的刑民界分在主观方面、客观危害、因果关系、法律责任给出了具体的区分标准。在程序启动上,本文对“先刑后民”的选择初衷和实践悖论进行了反思,提出了欺瞒交易刑事程序设计应当确保法秩序统一,实体上独立判断、程序上刑民并举的设想,并建议赋予被害人一定的程序选择权。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2016
【分类号】:D924.3

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