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《华东政法大学》 2016年
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国际民商事诉讼协议管辖制度研究

周祺  
【摘要】:国际民商事诉讼管辖权是指具有独立司法权的一个国家或地区的司法机关受理和审判具有某种涉外因素的民商事案件的权力,属传统的公法性质。而民商事主体当事人之间对于愿意受特定法院管辖的约定属于对自身权利的处分,属私法性质。本文的研究对象正是这权力和权利之间的对立统一体,即在国际民商事诉讼中,立法和司法机关在何种程度上将本属于公权力的管辖权让渡给当事人,转化成为可以由当事人意思自治的权利,而当事人的这种权利又受到怎样的公权力制约。而这种权利和权力本位之间的对立统一,表现在协议管辖制度的原则上便是国家主权原则和意思自治原则的冲突和协调。本文系统梳理和分析国际民商事诉讼管辖权及其衍生的许多理论和实务问题,从而为完善我国国际民商事诉讼管辖权的法律制度提出相应的建议。本文分为六个部分进行展开。第一章是国际民商事诉讼协议管辖制度概论。概论部分首先阐述了本文中国际民商事诉讼协议管辖的定义,界定文章的边界,将“国际”民商事诉讼和“涉外”民商事诉讼的概念进行区别,对本文而言,国际民商事诉讼的视角更为准确。经过探讨,本文认为默示协议管辖不属于协议管辖的范围。其次,本文追溯协议管辖在全球范围内以及在我国的起源和发展历史、协议管辖的国际公约和双边条约以及目前全球范围内协议管辖制度的最新发展,同时论述海牙《选择法院协议公约》的内容和其影响,认为目前我国加入《公约》的时机并不成熟。最后,分析协议管辖制度与仲裁制度之间的联系和区别以及各自的优劣,特别指出其两种不同的争议解决制度之间在理论基础和价值取向上的同源性、发展过程的相似性以及在实践中的互补性,并对或裁或审条款的效力问题进行深入探讨。第二章是国际民商事争议协议管辖制度理论研究。国际民商事争议协议管辖制度涉及诉讼法和国际私法的理论。首先从民事诉讼法的基础理论着手,讨论了诉讼目的论、价值论和诉讼契约论视野下的协议管辖制度,探究协议管辖制度本身存在的诉讼法价值,揭示了纠纷解决中协议管辖的正当性和适当性;接着引入国与国之间司法主权的竞争性的另一个维度,从国际私法的基础理论入手,分析国际私法上的意思自治原则和主权原则的变迁,考察两个原则的竞争性。在这两个学科的理论研究基础上,本文试图构建一种新的理论——当事人合理的意思自治最大化,即程序法无明文规定即为当事人可以自由处分其管辖权这一诉讼权利,允许当事人充分的意思自治。并在此基础上引申了具体原则和实践中的具体应用。第三章围绕管辖权协议有效性审查的效力依据问题展开。首先,讨论管辖权协议生效的内部依据,即讨论的协议管辖条款的法律适用、判断管辖权协议准据法的问题。目前在世界范围内,准据法除适用受案法院地法规则外,已发展出适用主合同准据法、被选法院地法等的不同理论和实践,并对不同规则分别加以评析。同时,结合相关国际私法理论,本文认为应允许当事人对管辖权协议中关于协议成立和有效性问题的准据法的意思自治,摒弃一成不变的法院地法的准据法原则,在当事人没有约定管辖协议的准据法时,考虑采用分割法确定准据法。其次,讨论管辖权协议的外部效力依据,即协议管辖制度的效力在多大程度上其效力对第三方可以延伸和继受的问题,并根据延伸和继受成因不同,分类别逐一讨论。第四章讨论管辖协议有效性审查的积极要件。首先分析管辖权协议生效的形式要件,协议管辖的形式要件应摒弃狭义的书面合同要求,邮件和传真等数据电文的形式亦应有效。除消费者合同中消费者可以主张无效之外,如果采用的是一方当事人事先拟定的格式条款,则管辖权条款必须采用明示且显著的方式,为一般谨慎当事人事先所能知晓的格式合同应认定有效。接着论述管辖权协议生效的实质要件,包括:当事人具备缔结管辖权协议的缔约能力;当事人合意的真实性;可约定管辖权协议的范围;以及管辖权协议和侵权竞合时的管辖问题。本章着重讨论协议管辖生效的特殊要件,认为我国司法实践中要求的被选择法院的确定性和唯一性要求不具合理性;也探讨了被选择法院与系争事项的联系要求,特别分析了各国以及国际公约中对联系原则的要求以及我国协议管辖相关的立法和司法实践中“实际联系”原则和“不方便法院”原则的运用,认为被选择法院和系争事项之间的主客观联系都不应作为管辖权协议是否有效和可执行的前提条件。本章专门分析有别于一般民商事合同的提单管辖权协议生效的积极要件,认为从我国自身的政策利益确定规则的立场出发,规则制定上应向货方倾斜,从短期来看,建议在提单管辖制度中采纳原告在法律规定的不同法院选择管辖法院的方式;从长远讲,当提单管辖权的规则通过国际公约趋向统一之时,且我国作为船东的整体利益大于或接近于我国作为货主的整体利益时,可以考虑认可提单管辖权协议的排他效力。第五章分析了管辖协议有效性审查的消极要件。首先讨论协议管辖和专属管辖之间的界限,着重分析地域专属管辖、主权专属管辖对协议管辖的限制并提出建议。其次讨论协议管辖和专门法院的职能管辖、级别管辖之间的界限,重点分析我国级别管辖与协议管辖,特别是国际民商事协议管辖的冲突解决模式。接着讨论协议管辖与公共秩序保留制度之间的界限,分析公共秩序保留制度在国际私法中的运用,并在分析各国不同实践的基础上,反观我国的实践加以分析并提出建议。第四节讨论协议管辖与公平原则和保护弱者原则之间的界限,主要分析了消费者合同和雇佣合同中管辖权协议的效力问题。第六章讨论违反管辖权协议时的救济途径。首先研究直接救济的手段,即在生效判决做出之前的阶段,具体包括普通法国家可以通过禁诉令限制当事人在第三国提起诉讼,或者通过要求违反管辖权协议的当事人承担违约责任,而大陆法系国家一般采取诉讼提起国的法院根据有效的管辖权协议中止诉讼或者驳回原告起诉,从而达到执行管辖权协议的目的。接着讨论事后救济,即在一国作出生效判决后判决的国外承认与执行问题,将主要讨论依据或者违反管辖权协议的外国法院的判决能否得到承认与执行的问题,特别探讨了我国承认与执行阶段的互惠审查和公共秩序审查标准的合理性,并提出建议。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2016
【分类号】:D997.3

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