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《华东政法大学》 2016年
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外国法查明的比较与实证研究

姜昀  
【摘要】:外国法的查明是正确适用外国法的前提,也是实现冲突规范立法目的之重要保障,可以称得上是支撑整个国际私法理论大厦的支柱,外国法的查明问题关乎国际私法的生死存亡。我国的《涉外民事关系法律适用法》等法律和司法解释对外国法查明的规定比较原则和笼统,缺乏操作性,导致法官在司法实践中无所适从,适用外国法的案例数量较少,多数应适用外国法的案件往往以外国法无法查明为由最终按中国法处理。因此,对外国法查明的相关制度做深入的理论分析和细致的比较研究具有重要的现实意义,有必要结合我国的司法实例,对实践中特别关注和亟待解决的问题予以澄清和完善。全文除导言与附件外,共分五个章,大约15.6万字。第一章是“外国法查明的基本概念与价值”。不同法系国家对外国法查明的定义不同,从主要学说来看,有规定说、存在说、证明责任说和过程说四大类,本文认为外国法查明是一个国家的法院、仲裁组织等裁判机构在审理涉外民事和商事案件中,根据冲突规则的适用原则应适用外国法时,围绕着外国法相关内容是否存在以及具体规定的确定的责任分配,查明模式和方法的选择,如何解释内容以及对查明失败的救济等各项活动所构成的一项冲突法基本制度。为使研究更有针对性和实践价值,本文将外国法查明机构的研究范围限于法院,将研究的外国法限于外国实体法,不包括程序法、港澳台地区法以及国际公约等。对于外国法查明相关的涉外民商事纠纷的认定,本文参照2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的主体、客体和内容的三要素的标准加以判断。外国法的查明是国际私法价值实现的基础,有利于当事人权益的保护和国际民商事秩序的稳定,更有助于国际私法司法化。从实践价值来看,外国法的查明既是审理涉外民事或商事案件的必经阶段,也可能起到限制外国法的适用的消极作用。外国法查明制度的国内法渊源通常包括法律、判例、习惯以及法理等,国际法渊源主要指的是国际公约。我国外国法查明的规定,除《法律适用法》是法律外,其他均为最高法院的司法解释、适用意见乃至各级法院的内部意见,效力层级较低,且多有相互矛盾与左右摇摆之处,理论界对此亦争议颇多。第二章为“外国法的事实与法律之辨”。民事诉讼中某一概念是法律还是事实的划分具有重要的意义,关于外国法的性质,这两种相对的观点也长期存在,并发展演变成多种不同的表现方式。长久以来,英国和德国分别处于坐标的两端,是事实说与法律说的代表,而其他国家则处于这两个端点的中间状态。但实践中,完全绝对地坚持事实说与法律说的国家并不多见,很多问题已经不能用绝对的事实说与法律说来进行解释或加以解决,绝大多数国家,即使是英国和德国对于外国法的定性,也较传统立场有所偏离,呈现出混合和借鉴的倾向。从法理分析的角度来看,外国法能够确定当事人的权利和义务内容,具有法律的属性,但是外国法产生域内效力也并非必然,其效力还是来源于内国法的规定,且能够成为民事诉讼的证明对象,又具有事实的属性特征。外国法究竟是事实还是法律,我国法律和司法解释均付之阙如,无明确的定性规定。从我国法院的司法实践来看,对外国法性质的认定具有分阶段的逻辑特点:在事实查明阶段,法官一般将外国法作为事实来对待;在适用阶段,外国法又与本国法具有同等效力。本文认为,对外国法性质的折中认定已经成为各国的实践发展趋势,外国法是事实还是法律的认定确实曾为外国法查明问题,特别是查明责任的分配提供了理论基础和解决思路,但外国法性质理论在现今已经无法承担这一任务,外国法的性质与查明的逻辑联系减弱,在查明实践中的意义已明显衰减。外国法事实说和法律说之争论的学术价值不大,外国法的定性对我国的司法实践也没有实质性的理论帮助。第三章为“外国法查明责任的承担与分配”。就外国法查明的责任如何进行分配,理论界和各国实践主要有法官单独负担、当事人单独负担与两者分担三种观点和做法。在英国,外国法不属于司法认知的范畴,除部分例外情况外,主要由主张外国法与英国法不同的当事人负责查明。在美国,法官虽然可以主动查明外国法,但多像事实问题那样要求当事人证明。在西班牙,外国法由主张适用该外国法的当事人负责查明,法官有权介入调查,但不构成一项义务。从以上几个国家的实践看,当事人查明模式下,当事人是查明的主要主体和利益相关方,法官是享有有限裁量权的消极裁判者。德国通过立法和实践确立了法官负责查明外国法的规则,法官需运用一切可能手段全面地查明外国法,并可以要求当事人提供协助。荷兰则通过判例确立了与德国类似的分配规则,并在查明实践中更加倚重当事人的作用。从这两个国家的实践看,在法官查明模式下,法官是具有很大裁量权的主动查明责任人,而当事人只是基于己方诉请与抗辩的协助查明主体。完全采用当事人查明说或法官查明说的国家不占多数,就像外国法事实说和法律说走向折中一样,多数国家采取的是分担外国法查明责任的做法。在法国,争议不属于当事人可以自由处分事项的,法院有义务查明外国法;属于当事人可以自由处分事项的,当事人需要证明适用该外国法将会带来与法国法不同的结果。在瑞士,非经济利益案件的外国法查明与法官查明模式无异,经济利益纠纷所涉外国法的查明责任由法官与当事人分担。一国的外国法查明责任承担的设计主要考虑外国法的性质、冲突规范是否强制适用、诉讼模式和诉讼价值等因素。由法官或当事人来承担查明责任,各有优势也各有局限,两者之间的合作非常重要,良性的外国法合作查明模式应明确责任义务边界,注重外国法查明与诉讼模式的有机结合,发挥法官外国法查明的组织和释明者的作用,并尊重当事人的参与和抗辩权。按时间顺序,我国的相关规定分为规定不明确、当事人负主要查明责任、提升法官责任比重、按当事人选择确定查明责任四个阶段。实践中,虽然不乏法院和当事人共同努力查明外国法的成功案例,但法院对当事人提供的查明资料多采取严苛审查标准,还存在部分法官滥用裁量权来规避应适用的冲突规范和查明责任的情况,比如在当事人缺席的情况下默认其选择中国法,直接通过错误适用冲突规范或者错误认定中国为最密切联系地等方法来逃避查明责任,而上诉法院对于下级法院是否勤勉履行了查明责任的审查标准又参差不齐,缺乏实质性的监督。本文建议,我国当事人作为查明主力的实践趋势不应改变,应当采取以法官为查明主导、以当事人为查明主力的外国法查明模式,从比较法的角度来看,瑞士模式是比较理想的借鉴模式,原则上要求法官承担查明责任,避免法官直接逃避查明责任,同时与让法官承担较重查明任务的德国模式不同,将涉及经济利益的纠纷外国法查明的任务交给当事人,发挥当事人查明的积极性和便利条件,而法官主要的查明重心在于公共利益事项,保障冲突规范设计中所蕴含的国家利益,上诉法院则对督促法官勤勉承担查明责任建立相应的制约和审查机制。另外,关于《法律适用法》规定的当事人选择适用外国法“应当”提供该国法律,最高法院将其解释成负有协助义务,但性质究竟是可能有不利后果的法律义务还是无不利后果的协助责任,实践中存在争议,仍需立法者做出明确的界定。第四章为“查明外国法的途径和方法”。关于外国法查明的方法,普通法系国家主要依靠当事人通过专家证人等方式查明,而大陆法系国家主要通过法官或者指定专家等途径来查明。与外国法事实说和法律说逐渐向中间靠拢的趋势相一致,各国的查明实践都较以往传统有所发展演变,查明方法也较以往更为多样化,并不存在绝对的差别或分歧。从比较法的研究角度,查明外国法的方法存在限定主义派与非限定主义派两种模式和作法,综合采用各种方式查明外国法的非限定主义明显比限定方法更具合理性。查明外国法的具体方法非常多样,逐一罗列驳杂混乱,学界一般根据不同的标准分为不同的类型:根据查明程序分为证据方法和其他方法;根据是否限定类型,分为限定主意方法和非限定主义方法;根据查明类型是否在法律中有规定,分为法定调查方法和非法定调查方法等。本文认为,外国法查明的方法与责任承担是相互承接,案件适用外国法的,确定查明的责任主体后接下来要面对的便是责任主体通过什么途径去查明外国法的问题,外国法查明的责任分配和查明方法作为外国法在诉讼程序中从应然到实然的表里阶段,两者密不可分的,本文按照查明主体的不同对外国法的查明方法进行分类。法官查明外国法律的主要方法有亲自调查外国法,借鉴本国既往判例,咨询机构或专家的意见以及外交与司法协助途径等,当事人证明外国法的主要方法有自行提供外国法资料及通过专家意见来证明等,从效果看,并不存在绝对完美的查明方法,比较之下各有利弊。就查明手段来看,判例的查明较成文法的查明并没有非常特别的地方,但实践中很多法官认为判例不能在我国作为审理涉外民商事案件的依据。本文认为,判例是否可以适用,要看判例在其本国的法律效力,当准据法所在国以判例为主要法律渊源时,我国也应当承认判例的渊源作用并可直接援引作为审理案件的依据。在查明判例时,应着重发挥官方判例汇编和权威法律网站的作用,尽量还原判例规则所蕴含的原则和精神。我国立法上规定了五种外国法查明途径,其中当事人提供是主要方法,但司法实践中,多数法院要求当事人就提交的外国法内容或者外国法律师意见必须办理公证认证手续,增加了当事人查明外国法的难度。条约途径有效避免了查明内容不中立与不权威的问题,应当成为查明外国法的绝佳途径,但在我国尚未被有效利用,鲜有成功案例,主要原因在于程序繁琐和渠道不畅。实践中,几乎没有我国法院通过外交和领事途径成功查明外国法的案例,主要在于外交或领事机构往往没有专门的法律人员,在法律查明上未必专业和权威,外交和领事机构很多时候只起到在国家和地区间信息中转和传达的角色。由法院自行委托法律专家提供外国法意见也是偶有成功案例,究其原因,主要是我国没有专门可以为法院提供外国法意见的中立机构,也没有中立的外国法专家库,法院也很难确定哪位法学专家或教授精通案件所涉国家的外国法,即便主动指定专家,也容易遭到当事人的质疑与挑战。虽然完美的查明途径和方法是不存在的,但通过合理有效的改进,还是能够探索并完善适合我国司法实践的外国法查明方法,比如为法官查明外国法提供资源支持,打通查明外国法的司法协助路径,取消当事人资料公证认证的硬性要求,设立以质证抗辩保障的弹性专家资格标准,充分发挥各种辅助渊源的作用,促进查明方法的多元化发展等。第五章为“外国法无法查明的处理与救济”。外国法无法查明分为广义和狭义的情况,狭义的情形仅指未能找到或者查明外国法内容,广义的无法查明则还应包括外国法查明错误的情况,一般出现在下级法院认为查明的外国法已经足以判决案件,但上诉法官认为一审所用的外国法查明不够完整或者内容有错误的情况。无法查明的认定有必要设置判断标准,原因在于外国法无法查明是一个相对的概念,法官对外国法的了解不可能达到本国法的程度,设置认定标准可以制约法官的自由裁量权,遏制其以无法查明为由适用本国法的倾向。外国法的适用结果不应成为查明与否的判断标准,无法查明的认定标准应坚持合理适度的原则,可以酌情参照事实证明的标准,并考虑查明与诉讼成本等因素,外国法资料不必一定要全面完整,只要能够支撑法官完成将外国法适用于所需案件的裁判,对案件的法律关系做出定性,对案件裁判提供推理和论证逻辑,就可以认为外国法已经查明。确定外国法无法查明的处理问题,各国做法并不一致,立场也并非一成不变,最多的做法是适用法院地法,其他的处理方法还包括采用近似或其他密切联系地法,驳回诉讼请求,适用一般原则和补充连接点所指向的其他外国法等。外国法查明内容错误的救济,我国学者往往很少加以探讨,理由在于我国实行的是两审终审制,且不区分事实审和法律审,理论上不论外国法查明和适用发生什么错误,法院都应当在二审中予以纠正,但近年来对于事实审与法律审区分审级以及修改现行审级的呼声越来越多,有学者还提议建立外国法的最高院审查机制,所以本文也对外国法查明错误与适用错误的审查与救济进行了研究。在英国,上诉法官可以拥有比事实审查更广泛的权力来审查外国法的查明与适用情况。在美国,联邦上诉法院不受原审查明法律的限制,可以独立地对外国法做出了解释,适用的是全面审查的标准。在德国,外国法查明与适用错误可以向最高法院上告。在法国,上诉法院接受对外国法的查明与适用错误提出上诉。我国外国法无法查明认定的相关规定明显与合理性原则不符,机械的认定标准在实践中的操作性欠佳。在外国法无法查明如何处理的政策导向上,我国立法经历了开放→保留→开放→保留的发展态势,在一定程度上体现了立法与司法高层的摇摆态度,现阶段采用的是替代适用中国法律的唯一处理方式。在司法实践中,外国法无法查明的认定未遵循合理性标准,存在滥用的现象,包括法院以当事人未提供外国法为由认定外国法无法查明,即使该当事人并不承担查明义务;法官在外国法查明中未起到组织作用,不提示或告知当事人查明和适用外国法的权利;对于当事人提供的外国法资料采用严苛的审查标准,促成外国法无法查明;未经合理审核,直接以对方当事人异议为由否定当事人的查明内容;未尽到合理的查明努力即认定无法查明等乱象。这种无法查明乱象的出现,查明责任概念规定不清晰是根本原因,有效外国法查明途径的缺失是直接原因。二审对外国法查明与适用审查不充分也对乱象起到了推波助澜的作用,对于一审的外国法查明与适用错误,二审往往不予纠正或者以其他方法予以弥补;即使予以纠正,往往对持更严苛的审查标准,审查时还经常带有浓厚的本国法色彩,这反而起到了反向的示范作用,扼杀了一审查明外国法的积极性。本文认为,对法官的查明认定裁量权应加以约束,通过专门立法或者最高人民法院司法解释及指导意见的形式,要求各级法院在涉外民商事案件的裁判文书中,写明自己和当事人为了达成查明目的所进行的努力和搜集的外国法资料情况,阐述判定外国法确系无法查明所基于的客观情况、推断过程以及认定理由,并赋予当事人上诉权,保证二审的审核监督有的放矢。外国法无法查明后适用法院地法的规定也过于绝对,法院地法并不是适用于所有案件都是合理的,还很容易导致法官倾向通过做出无法查明认定来适用自己比较熟悉的本国法,所以,在补充手段上,不应一概代之以适用中国法律,可以考虑适用最密切联系原则或其他辅助性连结点再次选择准据法,还可以参照《国际私法示范法》的规定,适用与该外国法类似的法律。在外国法查明与适用错误的审查上,基于现有的法院层级和结构,最高法院的职能和作用不会也不宜做过大的调整,但这并不影响最高法院在审查外国法的查明与适用上更有作为,除了常规的二审之外,最高法院应多对外国法查明与适用错误的案件主动提起再审,创造更多机会近距离地考察外国法在我国法院适用的实践效果,通过公报个案、案例指导甚至是司法解释的形式对下级法院的司法审判进行指导,汲取外国法的精神价值并有机融入本国法律体系中,促进我国的涉外裁判规则和法律体系的丰富与发展。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2016
【分类号】:D997

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