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《华东政法大学》 2016年
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反腐败国际追赃法律问题研究

卢月  
【摘要】:腐败是对社会造成广泛腐蚀性影响的一种隐患,其损害民主和法治,侵犯人权和社会秩序。作为一种全球性蔓延的现象,腐败与经济发展密切相关。虽然传统观点认为,腐败会导致经济表现不佳,而且是国家减少贫困和谋求发展的主要障碍。但是在高速发展的新兴经济体内,腐败态势同样迅速加剧。腐败广泛存在于社会生活的各个角落,日益成为了政治民主、经济发展、生命健康、教育、环境、公共秩序和社会正义的侵害者。鉴于腐败行为的多样和广泛,腐败犯罪日益得到国际社会的重视。腐败犯罪以经济利益的获取为最终目标,而遏制这种犯罪最重要的措施是追回其犯罪所得。有利益的地方就有犯罪,犯罪人均是为了取得利益而犯罪,犯罪行为也都侵犯了他人利益。法律不禁止任何人获得利益,但任何人不得因自身的不法行为而获得利益。只有在经济利益不可获取的情况下,腐败犯罪才会丧失动力之源。借助金融自由化的国际趋势和洗钱方式的不断发展,腐败犯罪所得的跨境流动日益频繁。腐败犯罪所得的跨国转移减损本来用于发展国家经济的资金,破坏政府提供基本服务的能力,助长恶性竞争和损害公正的现象,阻碍外国投资和援助的进入。更为重要的是,腐败犯罪所得的跨国转移使得腐败犯罪人在外逃之后能够继续享用其犯罪所得,还可能从事新的犯罪活动。只要犯罪是跨境的,执法便也应是跨境的,如果法治不止是在一个国家遭到破坏,法治维护者便不能使自己局限于仅使用纯属国家的手段。联合国于2003年通过的《联合国反腐败公约》是目前唯一一份具有法律约束力的国际性反腐败法律文件。公约生效十多年来,140个签署国充分说明公约在全球适用的广泛性。《联合国反腐败公约》充分关注了先前《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、经济合作与开发组织的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、欧洲委员会部长委员会通过的《反腐败刑法公约》和《反腐败民法公约》,美洲国家组织的《美洲反腐败公约》、欧盟的《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》以及非洲联盟国家和政府首脑通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》等国际文件的主要内容。公约所涉及的预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回以及技术援助和信息交流等五个方面为打击腐败犯罪提供了综合性蓝本。国际追赃是其中的关键和创新部分,并与公约的其他方面相互关联。《联合国反腐败公约》为反腐败国际追赃提供了法律依据,其他国际组织、区域组织和国家立法同样为腐败犯罪所得的追回创设了途径和方法。鉴于各法域中的法律制度、社会经济、政治、文化特征之间的差别,资产追回国和资产所在国的实践情况更值得关注。在这种背景下,本文所研究的问题是,以《联合国反腐败公约》及其他有关国际文件为基础,考察在何种情况下能够顺利实现国际追赃,而又是何种因素导致腐败犯罪所得的追回困难重重。为了解决这一问题,需对国际追赃进行全面性和系统性的考察。腐败犯罪所得的追回包括了对腐败犯罪和犯罪所得的界定、以刑事途径实现国际追赃、以民事途径实现国际追赃、国际追赃中的行政合作等四个方面的问题。此外,中国的国际追赃具有其特殊性,在考察国际法问题的同时,中国的实践情况同样值得关注。本文除了导言和结语外,应对如上五个问题共分为五个章节。第一章为“反腐败国际追赃法律制度总论”,为本文的总论部分。本章旨在讨论腐败和腐败犯罪的含义,界定国际追赃的概念和范围,从国际层面和国内层面考察目前腐败犯罪所得追回机制,分析腐败犯罪所得难以跨境追回的原因。本章的目的是通过对基本含义、基本概念、基本制度的考察,梳理国际追赃的障碍,并为余下各章的讨论奠定基础。国际追赃的障碍来自于多个层面,而本章所探讨的是基础方面的原因。首先,腐败和腐败犯罪在国际社会尚未达到共识。尽管《联合国反腐败公约》致力于对不同法域所使用的具有不同含义的术语进行界定和统一,但依然无法给予“腐败”一个较为权威的法律定义,也无法概括腐败犯罪的表现形式。公约只能对缔约国提出将某些腐败行为进行纳入刑事定罪,并建议缔约国考虑对某些腐败行为进行刑事定罪的要求。公约包含了强制性要求与任择性要求,两者的并行存在使得国家间对腐败和腐败犯罪的理解出现分歧。这些分歧直接导致一些腐败行为无法被纳入刑法体系,有罪不罚的现象时常存在,各国对腐败犯罪所得进行追回的政治意愿也参差不齐。其次,多种多样的洗钱方式使得腐败犯罪所得的跨国转移难以被追踪和甄别。腐败行为人通过洗钱隐瞒或者掩饰财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或有关的权利。洗钱活动所涉及的范围之广和程序之复杂,使得追踪和甄别资产转移需要大量的人员、财政和技术投入,目前国际反洗钱监督体系的漏洞加剧了这种障碍带来的难度。再次,各国的立法分殊使得跨境腐败犯罪所得的追回面临多重困难。这些分殊包括各国财产权保护制度的差异,诉讼程序和证据制度的差异以及司法协助的差异等。上述差异使得资产追回国会面临资产所在国的实体法和程序法上的难题,从而影响腐败犯罪所得追回的效果。第二章为“反腐败国际追赃的刑事途径”,为本文的分论部分。刑事途径包括了承认和执行外国罚没裁决和罚没来自外国的犯罪所得两种方式。承认和执行外国罚没裁决是追回腐败犯罪所得的传统方式,罚没裁决的承认和执行既需要国家之间的司法协助协定作为依据,也需要各国完善的国内没收制度作为保证。联合国与欧盟均意识到了这一问题,《联合国反腐败公约》和欧盟最新立法均表明应在强调国际合作的同时,促进国家间没收制度的协调。罚没来自外国的犯罪所得目前仅能在部分国家的国内法中找到依据,对于少数犯罪所确立的管辖权有助于对来自外国犯罪所得的直接没收。不过,成功地利用该方式进行腐败犯罪所得的追回还需要资产追回国主张其合法所有权,并借助于资产来源国和资产所在国完善的司法协助制度。此外,不以刑事定罪为基础的独立没收程序是一项较为有利的制度,其可以在腐败行为人死亡、逃匿或缺席等情况下,针对犯罪所得进行没收,资产所在国可以直接通过独立没收程序以没收来自外国的犯罪所得,也可以执行资产追回国的独立没收裁决。鉴于大多数观点认为罚没财产是一种刑事制裁,各国对外国刑事裁决的承认和执行通常持保留态度。在国际法与国内法的衔接中,刑法被视为最富于挑战性的领域,其属于一国主权管辖范围内的事项,与民商事领域相比更加得到各主权国家的重视。此外,罚没裁决包括对财产的监测、追踪、冻结、查封和没收,很大程度上触及国家的金融管理机制。正是由于罚没犯罪所得同时涉及一国刑法领域和经济法领域,各国对于国家间罚没裁决的相互承认和执行制度的确立十分谨慎。目前国家间相互承认与执行罚没裁决制度仅体现在少数多边条约和双边条约之中。各国国内没收制度的差异则体现在没收对象的范围,是否存在独立没收机制和对没收事宜的证明标准上,这些差异往往导致罚没裁决的相互承认和执行无法顺利进行。而直接处置来自外国的犯罪所得以及独立没收程序目前也仅被部分国家所接纳,一些国家出于“未经审判不得定罪”的原则和保护个人财产权的考虑,并未在国内法中规定上述制度。反腐败国际追赃的刑事途径还涉及对罚没资产的返还与分享。罚没资产的返还来自于恢复性正义的要求。如果不将犯罪所得返还给合适的当事人,则预防腐败犯罪,社会对于刑事司法的信任,正当有效的反腐败治理都无从谈起。罚没资产的分享则出于对资产所在国协助追回腐败犯罪所得工作的鼓励,资产来源国和资产所在国通过双边条约或个案协议可以对罚没资产进行分享。《联合国反腐败公约》强调罚没资产返还与分享的必要性,并提出应当以缔约国法律为依据并考虑善意第三人权利的基本原则。罚没资产的返还应以国内法为依据,各国对此标准不一,一般而言以司法协助协定为基础。不过,瑞士的最新实践表明,对于引起全球关注的腐败案件,尤其是公众政治人物的案件,可以由瑞士政府进行迅速的冻结,并通过特定程序返还给资产来源国。罚没资产的分享初始于美国联邦和州层面的实践,《联合国反腐败公约》鼓励缔约国可以采用分享罚没资产的方法以更好地促进国际追赃。虽然部分发展中国家在公约谈判之时对该项条文并不完全赞同,但目前已有越来越多的国家对于罚没资产的分享进行了实践。另一个值得关注的问题是资产追回国对返还资产的利用问题。在部分发展中国家,返还后的资产由于缺乏监督机制可能会引起新一轮的腐败。虽然罚没资产的后续管理得到了国际社会的一些关注,但出于对主权原则的尊重,国际组织和部分国家无法真正对其他国家的后续管理进行监督。第三章为“反腐败国际追赃的民事途径”,为本文的分论部分。民事途径为《联合国反腐败公约》的创新,其要求各国允许资产追回国就追回腐败犯罪所得提出民事诉讼。此举创新的意义在于将国家视为腐败犯罪所得追回的民事主体,为国际追赃提供了新的路径。不过,《联合国反腐败公约》并不是自动执行的条约,当事人在资产所在国法院进行民事诉讼时往往不能直接援引公约作为依据。各国需要以资产所在国国内法为基础进行诉讼。部分国家所提供的民事诉讼的种类包括信义义务之诉、合同之诉、侵权之诉和物权之诉,而以刑事诉讼为基础的民事诉讼也是可以选择的一种途径。以民事诉讼追回腐败犯罪所得起源于国内法,美国和英国法院往往将腐败视为一种损害,允许原告提起信义义务之诉、合同之诉、侵权之诉和物权之诉。这些观点为《联合国反腐败公约》所借鉴,也得到了菲律宾、尼日利亚、肯尼亚、秘鲁等国的成功实践。民事诉讼的益处在于可以采用相对较低的证明标准向资产所在国主张权利,但其缺陷在于诉讼费用的昂贵和诉讼程序的繁冗,资产追回国对于资产所在国法律制度的生疏也有可能对腐败犯罪所得的追回造成阻碍。此外,目前以国家为原告的民事诉讼大多用于贪污犯罪和侵占犯罪,国家能够较为容易地证明自己的合法所有权或证明自己遭受到腐败行为的损害。对于贿赂行为,证明腐败行为与损害之间的关联则需要更多的证据,目前已有的国家实践相对较少。从总体而言,与刑事途径对比,民事途径尚未得到广泛和有效的利用。第四章为“反腐败国际追赃的行政合作”,为本文的分论部分。在以刑事途径和民事途径追回腐败犯罪所得之外,行政合作也在国际追赃中发挥重要作用,其主要体现在金融情报交换网络和非正式协助两个方面。由于国际追赃无法成功的重要原因来自于腐败犯罪所得难以被甄别与追踪,资本在全球范围内的任意流动导致腐败犯罪所得也得以任意流动。腐败行为人往往以利用现金,法人和信托,金融机构或专业人员进行洗钱,而金融情报交换网络可以通过在对金融情报进行收取、分析、发布和交换的基础上对腐败犯罪所得的国际转移进行监测,并以此为基础为执法机关提供追回腐败犯罪所得的线索。非正式协助主要包括联合调查、信息交流和协助追踪、冻结、查封和没收腐败犯罪所得。腐败犯罪所得的转移具有隐蔽、分散和高速的特点,对其监控需要强有力的国际行政合作机制。目前,国际公约的非强制性义务和国际专业组织的“软法”标准使得国际行政合作动力不足。同时,金融情报交换网络涉及各国金融法和刑法的双重领域的管制。金融机构的自身监管和国家的外部监管均极为重要,其可以为刑法领域针对反洗钱犯罪提供有力的证据支持,而金融机构自身对于金融交易自由和利益最大化的需求,却使得一些机构对于反洗钱措施的执行并不到位。此外,在一些情况下,非正式协助也由于各国之间利益诉求的差异和执法行动能力的差距而无法对腐败犯罪所得的追回发挥辅助和支持的功能。第五章为“中国反腐败国际追赃的现状及完善”,为本文策论部分。中国目前已经从国际条约和国内法律两个层面建立起了治理腐败犯罪的基本框架,但是中国的腐败犯罪具有交易型腐败、金融腐败和集体腐败的特征,这些特性决定了腐败犯罪所得追回的不易。如果以《联合国反腐败公约》为标准,与罚没裁决相关的国际合作体系尚未建立,缺乏完善的犯罪所得返还与分享机制,对民事途径利用不足,以及行政合作的力度不够均是当前中国反腐败国际追赃遇到障碍的主要原因。解决这些问题并非没有途径。从法律角度而言,完善与罚没裁决相关的国际合作体系,建立犯罪所得返还与分享机制,充分利用民事途径,深化国际行政合作均为可以尝试的措施。但是,这些措施在实践中同样面临更深层次的困难:与罚没裁决相关的国际合作体系需要国家之间刑事合作的深层意愿;犯罪所得返还与分享机制需要应对如何对于犯罪所得进行透明管理的问题,利用民事途径必须解决交易型腐败广泛存在的情况下,国家和国有企业如何证明遭受到了损害,还需要解决国有资产管理不完善的问题;行政合作需要考虑完善与此相应的金融情报机构的完善和执法机关资源的匹配。毫无疑问,反腐败追赃已经得到国际社会的广泛承认,但与国际社会政治意愿相对的是实践中追回腐败所得的困难。国际或区域组织的报告以及国际腐败监测机构的数据均显示出国际追赃的成效难以尽如人意。为解决这些问题,国际追赃需要注重国际法与国内法的协调,需要刑法措施和民法措施的并举,也需要打击犯罪与保护人权之间的利益平衡三个方面。国内法制与国际合作的双重要求增加了反腐败国际追赃的难度。尽管有国际条约作为反腐败国际追赃的法律依据,也有国际平台对此问题的解决进行倡导。但反腐败国际追赃实质上依赖于各国国内的经济政策、民主程度和法治状况。自威斯特法利亚时代开始,国家主权的重要体现之一就是各国可以确立和执行其独特的刑法体系,而这也是全球化浪潮最后席卷的领域。相比于其他领域,各国对于在刑法规则上的协调与融合分歧之大是无可避免的现象。刑法领域历来属于国家主权范围内的事项,但随着全球化的不断加深,腐败犯罪逐渐得到了国际社会的重视,腐败犯罪所得的跨境流动也日益得到了各个国家的关注。然而,国家主权和国际规范之间依然存在着矛盾和冲突。各国打击腐败意愿的差异,对于腐败行为定罪的分歧,金融监管力度差异、金融情报机构处理信息能力的不一以及技术和专业人员能力的不同使得国际公约在国内的执行并未取得非常理想的效果。而自腐败犯罪所得转移的防止和监控,到对腐败行为的调查、起诉、审判,以及腐败犯罪所得的返回和分享,每一个环节都离不开司法协助和行政合作。即使是以民事诉讼的方式进行腐败犯罪所得的追回,程序与证据中的国际合作也必不可少。国际合作依靠各国之间的政治互信和信息共享,但国际合作会因为各国过于宽泛的拒绝司法协助理由,过于严苛的司法协助条件和过于拖沓的司法协助程序而无法顺利进行。腐败犯罪所得的管理囿于主权原则的限制,国际社会和部分国家无法对资产追回国在腐败犯罪所得返还后的后续管理多加干涉,在贪污腐败为主要特点的国家中,对腐败犯罪所得后续管理的监管缺失极有可能引发新一轮的腐败。反腐败国际追赃中所涉及的刑法和民法的双重属性也在一定程度上构成了障碍。腐败犯罪所得的跨境流动触发多个管辖权,刑事管辖权的竞合可能遇到双重犯罪的问题,而司法协助中对外国罚没裁决的承认和执行,也由于涉及到财产权和金融监管的问题,导致广泛的罚没裁决承认和执行的国际法制度尚未成形。民事诉讼会由于受到其他管辖区域刑事诉讼的影响在证据获取上遇到阻碍,在以刑事诉讼为基础的民事诉讼中,原告也可能因为过度依赖刑事判决结果而无法寻求有效的民事救济。金融情报信息的共享既要求国家对金融机构进行监管,又要求满足打击洗钱犯罪的刑事需要。刑事指控依赖于金融机构所提供的证据,金融机构却又出于自身业务发展和保密需要而难以满足刑事指控的要求。由于两个部门法的规定可能难以被满足,大量空壳银行、地下钱庄和避税天堂的出现为腐败犯罪人提供了更多可以利用的途径。打击犯罪和保护人权之间的利益平衡是国际追赃中所需要考量的问题。无论是以刑事方式还是民事方式追回腐败犯罪所得,都会影响到腐败行为人以及利益第三人的财产权。在打击腐败犯罪的过程中,部分国家出于对财产权的保护而要求资产追回国提供更充足的证据材料,经历更复杂的司法和行政程序。独立没收在腐败犯罪所得的追回中发挥重要作用,但囿于部分国家对人权保护的顾虑而尚未能得到广泛的接受。保护财产权也可能为腐败行为人利用,其可能通过民事诉讼的方式多次主张财产权的存在,从而拖延资产追回的时间以转移、变卖、分割、分散财产。其也可能通过刑事诉讼法中正当程序、不得自证其罪和双重犯罪等人权保护原则而拒绝出庭作证以阻碍刑事诉讼的进行。中国反腐败国际追赃同样受上述三个原因的影响。从制度和执行角度而言,满足国内法制与国际合作的双重要求既需要国内机制的完善,也需要司法协助的增强。刑法和民法的双重属性需要综合考虑反腐败国际追赃途径,在以刑事法律治理为基础的前提下,将金融监管法律和民事法律纳入考量范围。在打击犯罪和保护人权之间,需要格外重视资产所在国对于人身权利和财产权利的保护,以避免因为疏忽于此而带来的追回腐败犯罪所得的失败。对于反腐败国际追赃问题来说,国际共识业已达成,国际层面和国内层面的立法也具备一定的基础,而各国的执行机制与配合协助尚需推进和完善。所幸,国际社会和中国都逐渐认识到了这一问题。联合国毒品和犯罪问题办公室,世界银行,联合国开发计划署、联合国经济和社会理事会,国际货币基金组织,经济与发展合作组织,欧盟,欧洲理事会,美洲国家组织,非洲联盟,西方七国国际金融行动特别工作组,亚太经合组织对反腐败国际追赃的持续关注是一个令人值得欣喜的现象。同时,中国对于腐败犯罪治理的决心,在司法合作和资产分享方面取得的成绩也有目共睹。腐败犯罪所得的成功追回对于维护社会稳定和安全,彰显民主价值和正义,促进全球发展和法治建设的意义不言而喻,而其更需要的是完善的机制和切实的执行。腐败犯罪所得的跨境流动是一种影响所有社会和经济的全球现象,只有综合国家、国际组织、非政府组织、民间社会和社区组织的支持和参与,方能使得腐败犯罪所得追回工作行之有效。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2016
【分类号】:D997.9

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