收藏本站
《华东政法大学》 2018年
收藏 | 手机打开
二维码
手机客户端打开本文

担保型买卖合同的法律性质及其规范路径

代兰  
【摘要】:担保型买卖合同纠纷,实践中又被称为买卖型以房抵债纠纷。研究担保型买卖合同的法律性质及其规范,其实就是研究担保型买卖合同如何进行法律评价和进行调整,担保型买卖合同问题是一个备受关注的问题,其具体构造为当事人在签订借款的时候又签订了商品房买卖合同,借款的金额与房屋买卖合同之下的房屋的价款基本一致,当事人约定到期不还债则履行买卖合同,履行完毕后双方互不负任何义务。对于当事人之间的这种法律关系如何理解,理论界和实务界的人士纷纷论述,观点各不同。担保型买卖合同之所以能够引起广泛讨论,主要在于大家对此类买卖合同的法律性质和法律效力有不同的见解。实务中,对于此类买卖合同的问题各地法院裁判不一,有的法院直接以与《物权法》第186条禁止流押条款相抵触,违反了法律的强制性规定,判决无效;有的法院则认为这是当事人之间的意思自治,只要没有违反禁止流押条款规范旨意,没有显失公平就应当认定有效,并且当事人如若认为显失公平,可以行使撤销权保护自己;有的法院则根据当事人之间是否约定“买回权”而判定其效力,认为只要约定了“买回权”,债权人就没有利用自己的优势地位可能陷债务人于不利境地,应当认定有效,当事人应该履行相应的约定······受制于司法的严谨性,实务界的观点类型少于学术界的观点,可以明确的是对这个问题不同法院裁判结果不一样。在学界,学者们试图通过各种理论解释路径对担保型买卖合同的法律性质进行剖析。针对担保型买卖合同法律性质提出的观点主要分为两大领域:物权法领域、债法领域。物权法领域主流学说观点有以下:最早有让与担保说,但已逐渐为学界所抛弃。担保型买卖合同法律构造与德国和日本法上的让与担保形近似而实质不同,在让与担保制度中约定物的所有权是被事先移转以进行担保,而在此类买卖合同中约定物的所有权则没有被移转。此说的提出虽有谬误,但引起了学界对这个问题的重视,也加强了大家对让与担保的认识。后让与担保之说:这是在让与担保的基础上提出的,认为以履行商品房买卖合同设立担保的形式与让与担保极为相似,只是所有权移转的方式在后,故将其取名为后让与担保。此说的最大障碍是学者主张其为新的物权,若要将其视为一种物权,则需要具有物权的特性,然在现行法框架内无法找到支撑。若随意的将某一权利认定为物权,会极大损害物权内容、种类法定原则在物权法领域的核心作用,也会极大的损害交易安全,因为第三人无法得知当事人之间的约定,有害于第三人的利益保护,造成交易混乱。从历史经验来看新物权需要从社会生活中缓慢孕育出来,新物权的确定需要长久存在并加以固定化、类型化,表现出确定性,满足人们交易的需求,这需要经过一个长期的演进过程。若贸然提出一种新的物权种类,虽具新意,但似有不妥。且在比较法上尚未见到先例,无参考实践,再说到对其建议进行相关立法,理论和实践相关讨论并未充分展开,研究尚未通透,此新物权尚未发展成熟,立法时机恐未到,若执意为此,对社会带来的负面影响难以预料。违反流押(亦称为流质、流抵、流担保、绝押条款)禁令之说(又分为绝对禁止说和相对禁止说)。此说认为担保型买卖合同中,当事人在交易形式上签订了房屋买卖合同,但实际上买受人没有购买该房屋并支付价款之意思,而出卖人也没有移转房屋所有权之意思。双方只是为债务而进行担保,双方的真实意思是到期未及时清偿债务则移转房屋的所有权。也就是双方签订的买卖合同有名无实,买卖合同之下隐藏着真实的借贷关系和担保关系。故双方构成通谋虚伪表示,且当事人作出虚伪表示无效,但是若虚伪表示背后有隐藏行为,法律应该尽可能的认定其效力,按照有关的其他法律行为的规定进行处理。而当事人的真实意思就是为借款合同的债权进行担保,买卖合同只是担保合同的一个外衣,而当事人之间约定到期不还款则履行买卖合同,实际上就是一个流押条款,剩下的就是对流押条款的效力进行评价。在此学者观点又分为两派,一派坚持主张流押绝对无效,另一派则认为要进行区别看待,只要未产生暴利行为,未显失公平,则应该肯定当事人之间的意思自治,这种做法也顺应了近年来对禁止流押采取开放的趋势。而债法领域观点有:代物清偿之说(又分为代物清偿诺成说和代物清偿要物说)。此种观点认为担保型买卖合同纠纷案中当事人之间的约定就是一个代物清偿的约定,只是分为采取要物说还是诺成说。诺成说认为只要当事人做了相关约定就有效,债权人就有权利要求履行房屋买卖合同;而要物说认为仅具有代物清偿合意不足以产生拘束力,必须实际履行才能才生消灭债务的效果,否则当事人只能就借款合同主张权利。附解除条件的法律行为说:当事人之间约定的到期履行债务为买卖合同设定了解除条件,到期未履行借款债务则买卖合同的效力仍为有效。此种见解另辟蹊径解释了当事人之间的法律关系,但并未全面涵盖当事人之间的法律关系,也没有本质指出当事人之间真实的关系,只是从表面肯定了当事人之间契约效力。此外还有债之更改说、新债清偿说。微观的层面,笔者通过讨论和评析学术上现有的具有代表性的几种观点,结合比较法的相关知识、理论,担保型买卖合同在法律性质上认定为附停止条件的代物清偿预约较为可取,并从比较法的角度出发,在日本法上找到了《假登记担保契约法》(又叫假登记担保制度、临时担保契约制度)进行了佐证。宏观的层面,担保型买卖合同畸形构造实迫于现行的法律制度不足,无法满足当事人切实的需求,实出于当事人的无奈之举,曲回环绕以达到保障自己交易安全的目的,却引起了此番不休的争议。但这也恰好给我国物权法制度未来的完善带来了全新的思考,反映了我国现有相关制度还有待于进一步发展,现行的制度设计仍无法满足资本市场和信贷实践的需要。对于完善物权法制度,与我国法律制度发展同源的中国台湾地区2007年修订后承认流抵条款在当事人之间的效力,但非经登记,不得对抗第三人。如此避免了禁止流押制度本身的缺陷,不失为一种合适的做法。在比较法上,美国《统一商法典》注重担保目的和担保物的经济价值,不拘泥于当事人之间的言词表达;法国则规定当事人达成的流质约定有效,但涉及的担保财产要经过专业人士的评估;日本、韩国立法例则将此类问题独立出来进行专门的规范,制定了假登记担保契约制度。日本的假登记担保制度具有传统制度所没有的优点,可以约定担保型买卖合同中房屋的归属,可节约成本,程序简单。此外给予债务人选择权以决定归属型清算或者处分型清算,很好的平衡了双方的利益,具有强大的效用,对于促进融资具有很大的帮助,对于解决因融资引起的附停止条件的代物清偿预约问题可对症下药地进行调整,值得借鉴。总结以上国家和地区的做法,对于担保型买卖合同问题可通过两种路径规范:路径一:未来对于我国的禁止流押条款应采逐步放开的姿态,不管是从尊重当事人意思自治的角度还是私下行使抵押所带来的便捷、效率、经济,当然抵押物价值与债权额差额超过一定限度,产生暴利或者显失公平,经受损人申请,法律要及时介入,维护当事人之间的实质公平。路径二:经过实践的积累和理论的不断完善,合适时,对于担保型买卖合同可借鉴日本采取针对性的做法,通过单独制定《假登记担保法》的方式对此类纠纷予以调整,为当事人之间的法律关系提供对应的调整规范。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2018
【分类号】:D923.6

【参考文献】
中国硕士学位论文全文数据库 前4条
1 廖原菲;论民间借贷司法解释第24条与以房抵债裁判规则的衔接[D];暨南大学;2016年
2 刘妍;以房抵债之合同效力分析[D];吉林大学;2016年
3 肖杰;让与担保制度基本法律问题研究[D];华东政法大学;2016年
4 李凤侠;以商品房买卖合同提供担保的性质与效力分析[D];西南政法大学;2016年
【共引文献】
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 张晓磊;关于买卖型担保问题的研究[D];广西师范大学;2018年
2 吴晶晶;后让与担保法律问题研究[D];湖南师范大学;2018年
3 孟倩文;以房抵债协议研究[D];山东师范大学;2018年
4 罗静;民间借贷中以房抵债合同的法理分析[D];山东政法学院;2018年
5 代兰;担保型买卖合同的法律性质及其规范路径[D];华东政法大学;2018年
6 贾少杰;以物抵债协议之法律性质分析[D];安徽大学;2018年
7 贺海燕;房屋买卖合同担保借款合同的效力分析[D];内蒙古大学;2017年
8 孙劲锋;让与担保的司法处理[D];西南科技大学;2017年
9 李钊洋;论附解除条件的《商品房买卖合同》的履行[D];西南科技大学;2017年
10 马亚丽;让与担保制度研究[D];内蒙古大学;2017年
【二级参考文献】
中国硕士学位论文全文数据库 前4条
1 黄娥;借款合同与房屋买卖合同重叠的法律分析及司法应对[D];西南政法大学;2011年
2 刘毅;代物清偿制度研究[D];黑龙江大学;2010年
3 张燕;流质条款效力研究[D];西南政法大学;2009年
4 郑玉祥;代物清偿的理论与实践问题研究[D];黑龙江大学;2008年
【相似文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 邓春蕾;;刍议买卖合同法中继续履行规则的完善[J];山西农经;2018年01期
2 雒卫光;;论网络买卖合同的法律问题研究[J];法制与社会;2018年02期
3 万立;;论担保型买卖合同的性质与效力[J];山西警察学院学报;2018年01期
4 叶苑松;;“权利”与“权力”辨析[J];思想政治课教学;2011年03期
5 温志水;温延新;;用伪造的车辆登记证签订买卖合同并已实际履行的行为定性[J];中国检察官;2016年24期
6 胡聪蕊;;商品房买卖合同解除的法律后果之解析[J];法制与社会;2017年01期
7 江军;;动产多重买卖合同的效力[J];法制博览;2017年09期
8 李明阳;;网络买卖合同法律问题研究[J];法制博览;2017年11期
9 赵磊;;从某电商“错价案”探讨网络销售中买卖合同的成立及格式条款的效力[J];辽宁经济;2017年07期
10 冯婷婷;李佳;;分期付款买卖合同中期限利益丧失条款的完善[J];劳动保障世界;2017年36期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 卢安龙;;商品房买卖合同惩罚性赔偿的适用问题研究[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2004年
2 刘生亮;董新辉;;买卖式担保的理论基础与司法对策——以民间借贷与买卖合同混合的处理为中心[A];全国法院第二十六届学术讨论会论文集:司法体制改革与民商事法律适用问题研究[C];2015年
3 孙淦明;;“请求解除”“通知解除”并不一样 浅析解除商品房买卖合同的方式[A];切实解决建设领域拖欠工程款问题专题研讨会论文集[C];2004年
4 刘全民;;房地产经纪佣金的支付条件[A];中国房地产估价与经纪2008年第2期(总第69期)[C];2008年
5 张晟杰;;商品房买卖合同逾期办证违约责任的若干法律问题[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2004年
6 冯培;刘莎;;论商品房买卖合同中格式条款的认定及处理[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2004年
7 张绍忠;;对购房中“假按揭”的法律分析[A];第三届西部律师发展论坛论文集[C];2010年
8 窦权宏;;商品房买卖中认购书的法律性质[A];中国房地产估价师2004年第6期(总第49期)[C];2004年
9 ;仲裁知识问答(十)[A];天津建材(2010年第1期 总第151期)[C];2010年
10 朱宪辰;;对起草南京市条例的愿望[A];和谐社区通讯2014年第5期(总第34期)[C];2014年
中国重要报纸全文数据库 前10条
1 本报记者 张璁 整理;这个手机买卖合同缘何没有效力?[N];人民日报;2019年
2 瞿叶娟;限购政策使买卖合同解除如何善后[N];经济参考报;2018年
3 本报记者 孙慧 通讯员 罗浩;新版商品房买卖合同“出炉” 4大变化引关注[N];海南日报;2018年
4 本社记者 侯劲松 王梦茜;卖房者突然离世 买卖合同是否终止?[N];民主与法制时报;2018年
5 林成才;买卖合同经办人需承担付款责任[N];江苏法制报;2018年
6 记者 战旗;备案时间缩短至10分钟[N];滨海时报;2018年
7 本报记者 赵兴武 本报通讯员 王冬青;调表:二手车的“改年龄”魔术[N];人民法院报;2016年
8 胡风;商品房买卖合同解除后 银行按揭谁来还[N];江苏经济报;2017年
9 中国妇女报·中华女性网记者 李源;团购券使用受限,消费者要求退款赔偿[N];中国妇女报;2017年
10 法治报记者 胡蝶飞 通讯员 梁聪聪 朱春叶;演出前换主唱 经纪人却告主办方[N];上海法治报;2017年
中国博士学位论文全文数据库 前2条
1 袁国际;期权合同研究[D];中国政法大学;2007年
2 石鲁夫;先买权制度研究[D];吉林大学;2013年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 刘丰仪;买卖型担保法律问题研究[D];华东政法大学;2018年
2 王春晓;买卖合同中修理、更换适用问题研究[D];华东政法大学;2018年
3 蔡增慧;论买卖合同瑕疵履行中之补正履行[D];华东政法大学;2018年
4 李雨泽;试论买卖合同之修理请求权[D];华东政法大学;2018年
5 代兰;担保型买卖合同的法律性质及其规范路径[D];华东政法大学;2018年
6 吴桢权;陈某诉杨某“凶宅”买卖合同案评析[D];湖南大学;2017年
7 黄俊伟;担保型买卖合同的性质和效力分析[D];西南政法大学;2017年
8 何通;担保型买卖合同的法律性质与效力分析[D];西南政法大学;2017年
9 王鹏;以商品房买卖合同担保借款合同的审判实践及处理构想[D];浙江大学;2018年
10 巫梓闻;无权处分买卖合同效力研究[D];安徽大学;2018年
中国知网广告投放
 快捷付款方式  订购知网充值卡  订购热线  帮助中心
  • 400-819-9993
  • 010-62791813
  • 010-62985026