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新兴权利证成标准研究

汪春燕  
【摘要】:权利理论在我国的发展呈愈来愈猛之势,对新兴权利的相关讨论已然成为这个时代权利问题的热门话题。有关于新兴权利的研究在我国已经持续了不短的时间,随着理论的深入与发展,当下权利理论所面临的瓶颈就是权利泛化的问题。为有效解决权利泛化问题,进一步挖掘新兴权利概念的意义与价值,我们有必要提出一套系统的、可操作的新兴权利证成标准。首先,新兴权利证成标准主要有三个相关的概念需要厘清:新兴权利,新兴权利的证成及证成标准。新兴权利的定义,学界还未有权威的定论,故本文不在新兴权利的定义问题上做过多的探究,而仅对诸多“新兴权利”定义中存在的两个较为显著的问题进行阐述。这两个问题分别是:新兴权利中的“权利”之性质与定位的问题,及围绕“新兴权利”存在的不同名词术语之争议。关于前者,本文认为“新兴权利”中“权利”不应变成轻率的表达,它应该指代确实的利益或利益主张和对法律保护有真实要求的诉求,且是由法律权利与应有权利一起构成的权利束。而新兴权利与新型权利字面上的差别只是表面的,其内在特性具有一致性,因此本论文的后续讨论中对这几个术语不加区分,出于使用的统一与便利起见使用“新兴权利”这一术语。新兴权利证成直接目的就是防止或遏制权利泛滥现象,证成的内容应当严格地限定在判断某项具体权利是否成之为新兴权利的动作上,主要是在“权利”与“非权利”、“传统”权利与“新兴”权利这两个维度作出评判。新兴权利证成的标准是用以判断某项以“新兴权利”之名提出的利益主张是否真正的新兴权利的证成标准,是新兴权利的识别和判断标准,由权利的证成标准和证成权利之“新”的标准结合而成,是一种复合型标准。本文所阐述的新兴权利证成标准与学界已有研究成果相比,具有复合性、实际可操作性、一定的选择性和内在性的特点。其次,在权利证成问题上,西方法理学提出了多种理论进路,其中主要包括自然权利理论、社会正义权利理论和功利主义权利理论,它们可以为新兴权利证成提供研究方向,但不能被当成证成标准,与此同时,对新兴权利之权利属性的证成理论又太过零散细碎,不能供新兴权利证成标准研究直接借用。有基于此,我们需要回到权利问题研究的本源,从“权利是什么”问题的回答中寻找新兴权利识别与判断的依据,在这些回答中,“形而上”的回答因为太过宏观和抽象难以当作标准。实证方法研究所得到的结论中,权利的概念理论只是对众多权利语词的使用场景进行归纳,不能作为用以区分某一个权利的标准。权利的本质理论虽然在很大程度上揭示了权利的本质特征,能够作为权利证成的标准,但每一种本质论都只揭示权利的一个局部特征,过于强调其中某一种特征,忽视了其它特征,因此复合要素理论对“权利是什么”问题的回答,能在很大程度上为新兴权利证成提供有效的标准或依据。其中又以夏勇列出的五要素理论,即:利益、主张、资格、权能、自由理论具有极强的适用性和概括性。这五个要素是任何权利都必不可少的五个要素,所以,我们可以大致上得出一个结论:只要同时具备这五个要素,某项“权利”即可被证成。基于此,在对这些要素进行逐一分析后,利益标准、主张标准、价值基础标准和公众认知标准结合而成了我们对权利的证成标准。利益标准主要包括对利益为何的判断与利益的正当性考量,即现实性、合法性、无害性三个方面的考量。主张标准可先判断主张的方式有哪些,这些主要方式包括学理判断、群体呼吁、诉讼主张与立法建议;价值基础标准主要判断一项权利背后是否具有足够的支撑,这需要从两个方面,一个是非正式规则价值体系,包括道德体系、习惯体系和伦理体系,另一个是法律的目的价值,包括秩序价值、正义价值、自由价值和效率价值;公众认知标准一方面在于对特殊权利主体的认知,包括对权利主体的认知和对权利行为的认知,另一方面在于对某种权利主张的概括性认知的考量。再次,新兴权利概念的提出一直都面临着一些质疑,这些质疑的焦点在于权利新旧划分的意义问题上,本文认为,时代的特性与新旧划分特殊时期内的功用性是进行权利新旧划分的重要理由。对于权利之“新”的证成标准有两个目标,每一个目标都对这一标准提出了不同要求。区分权利的新旧是第一目标,在这一目标下要求所设之标准应当具有明确性;彰显权利的独特性是第二个目标,在这一目标下要求标准应当具有区分性。我们所提出的权利之“新”的标准是在梳理并整合已有标准相关理论的基础上继承发展而来的,已有的理论主要包括时间说、新兴法律权利说和立法缺陷说三种。时间说是指以1978年改革开放的时间为界,对权利之新旧作出判断,虽能一定程度上区分权利之新旧,但却难以彰显权利的独特性。新兴法律权利说将某项权利是否被实定法承认作为主要的判断标准,虽然确实能够体现部分具体权利的“新”,但它将新兴权利限定在法定权利的范围内,不利于权利理论与实践的发展。立法缺陷理论在实践中主要包括三种情况:一是宪法缺陷;二是法律缺陷;三是规章缺陷。最终在判断权利之“新”时,需要用立法缺陷的标准对新兴权利进行第一道筛选,先判断权利是否在实体法中有明文规定,若实体法中没有明文规定,则接着判断已有法律中是否有相似的权利,可以代替该提出的权利对相关利益或自由进行保护,如果均没有,则可证成该权利为“新”的权利。此外,若法律中对某项权利有明文规定,因对条文保护程度的判断有较大主观性和不确定性,则可辅以改革开放的时间节点,判断其“新”。最后,我国法律实践对新兴权利的保护主要有司法保护和立法保护两种路径。在司法中,当下司法对新兴权利诉求的处理往往会陷入新兴权利保护与司法谦抑审判立场之间难以平衡的困境。法律方法理论与司法实践在具体新兴权利的处理上都对实体法的规定有很大依赖性,尤其是在司法实践中,依据司法是否在审判中直接对某项新兴权利进行论证,可将新兴权利类案件分为回应型和回避型两种,而无论哪种类型的裁判都存在论证单一、普适性不强等问题。较之于现有的处理方式,法官在审理中适用新兴权利证成标准进行裁判具有论证全面,更具有说服力;标准化论证,具有可预测性;更加符合司法谦抑的裁判精神的优势。从立法的角度,要将新兴权利纳入立法,首先遇到的问题是如何在法律提案中证成新兴权利。这就涉及到法案如何进行“必要性说明”的问题。这为新兴权利证成标准提供了运用空间:一方面,它为提案者指明了论证方向;另一方面,证成标准中的公众认知标准也为长期提倡的公众参与提供了一个扩张角度。


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