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《华东政法学院》 2004年
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中日民法近代化比较研究

孟祥沛  
【摘要】:所谓“民法近代化”,是指一个国家与其政治近代化和经济近代化相对应,在法制方面直接或间接地仿照欧洲19世纪编纂的民法典,在本国逐步建立与资本主义发展相适应的民事法律体系的过程和成果。本文将《大清民律草案》和日本“旧民法”分别视为两国民法近代化开端的标志,将《中华民国民法》和日本明治民法分别视为两国民法近代化完成的标志。 第一章对中日民法近代化的背景进行比较,认为两国相似之处在于:社会政治、经济发展与传统法制间存在的尖锐矛盾是促使中日进行法制改革的根本缘由;废除不平等条约、收回治外法权的迫切需要是推动中日法制改革的直接动因。两国的相异之处在于:中日经济发展的程度明显不同;两国统治集团法制改革的目的迥然不同;中日朝野思想意识和法律观念不尽相同;两国司法人才的培养和准备有所不同,这些差异决定了中日两国民法近代化发展进程迥然不同的轨迹和归宿。 第二章对分别作为中日民法近代化开端标志的《大清民律草案》和日本“旧民法”进行比较。在立法原则上,清末法制改革既强调学习西方近代法律,又不得不维护“三纲五常”等封建传统;日本明治政府则一心一意以西方为楷模,力图建立资本主义法律体系。在立法过程上,两国政府都聘请外国法学家帮助起草法典的财产法部分,并将人身法部分的起草委任给本国学者。但实际上,外国专家对法典编纂的影响并不仅仅局限于财产法部分。法典编纂的同时,尽管两国立法机关都花费了相当的人力、物力对本国民事习惯进行调查,但是,调查的成果对法典编纂并未产生大的影响。在编制结构上,两国均采用民商分立原则分别制定民、商法典;不同的是,《大清民律草案》采用潘德克吞编制法,而日本“旧民法”则是继承罗马法编制结构。在内容和特点上,作为中日民法近代化开端的标志,《大清民律草案》和日本“旧民法”与两国以往的封建法制相比,具有鲜明的进步性;但与“自由”、“平等”“人权”等资产阶级思想的要求相比,又具有相对的保守性和落后性。同时,两部法典大量移植西方多个国家近代民法的内容,具有明显的杂糅性;立法之时也根据本国国情创设了一些独具本国特色的法律制度,具有一定的独创性。两部法典与两国民法近代化完成期的民法典相比,具有显著的启蒙性。追根溯源,日本“旧民法”的母法是法国民法典,《大清民律草案》的母法则是日本明治民法。在影响和评价上,《大清民律草案》是中国历史上第一部资本主义近代民法典,为我国民法近代化奠定了基础;日本“旧民法”对明治民法的编纂、对当时的司法实践、对日本法学的发展都具有重要影响,是日本民法近代化的基石。 第三章对中国民法近代化历史进程中承上启下的《民国民律草案》进行了较为详尽的探讨,认为与《大清民律草案》相比,它在立法时比较注重吸收和保留本国法律传统,人身法部分更多地因袭了中国封建礼教的内容,法律概念和术 语的运用更加科学合理,并加强了对外国法人的管理。虽然《民国民律草案》“亲 属编”和“继承编”对封建礼教内容有过多因袭,但对之不能简单地贴上“保 守”、“倒退”、“反动”、“落后”的标签。为了与本国传统习俗相适应,为了保证 法典的实施效果,在立法时暂时牺牲一定程度的先进性而适当保留一定的妥协性 甚至是落后性,有时倒是立法者洞察时务、顺应时势的明智选择。 第四章对分别作为中日民法近代化完成标志的《中华民国民法》和日本明 治民法进行比较。在立法背景上,南京国民政府至少在名义上统一了全国,建立 起地主、官僚、买办阶级的联合政权,资本主义经济得到一定的发展,但中国社 会的性质依然是半殖民地半封建社会。日本明治政权则代表了大地主和大资本家 两大阶级利益,随着国内资本主义的形成以及对外侵略扩张的加剧,日本逐步向 帝国主义阶段转化,成为国际帝国主义奴役东方各民族的重要成员。在立法原则 上,南京国民政府以“三民主义”为建国最高原则,强调社会本位主义,主张男 女平等;日本明治民法则强调以“旧民法”为基础对其进行修正。在立法过程上, 两部法典均由本国学者独立完成,《中华民国民法》的制定还体现了南京国民政 府训政时期“以党治国”的基本方针。在编制结构上,两部法典均采用德国潘德 克吞法典编制法,但是区别有三:一是名称不尽相同,《中华民国民法》的“债 编”在日本明治民法中被称为“债权编”;二是顺序有所不同,《中华民国民法》 是债编在前,物权编在后,日本明治民法则刚好相反;三是《中华民国民法》采 民商合一原则,而日本明治民法采民商分立原则。在特点上,两部法典都比较注 重吸收本国固有的法律传统和法律习惯,兼收并蓄地引进西方先进民事制度,亲 属和继承制度既极富创新又保留了相当的封建色彩。同时,《中华民国民法》以 维护公共秩序和善良风俗为原则,对所有权绝对和契约自由原则进行限制,引入 无过失责任原则,酌情减免义务人的责任,重视平等原则的运用等,充分体现了 对社会公益的保护。 第五章对中日两国民法近代化的完成期与开端期进行比较。首先以列表方 式对《中华民国民法》与《大清民律草案》逐
【学位授予单位】:华东政法学院
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2004
【分类号】:D913

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【引证文献】
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1 徐同远;担保物权论:体系构成与范畴变迁[D];中国政法大学;2011年
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1 张鹏;略论清末修律与中国法律近代化的启动[D];河北师范大学;2010年
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【参考文献】
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9 尹伟琴;民国祭田法律制度研究[D];华东政法大学;2010年
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【同被引文献】
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