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《华东政法学院》 2006年
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营业信托制度法律问题比较研究

朱小川  
【摘要】: 信托、信托制度在我国是新的概念和制度。在2001年《信托法》颁布以前,我国没有信托的法律定义。但我国的信托实践早于信托理论和法律的发展,自上世纪70年代末开始,我国信托投资公司发展迅速。在短短的20几年中,从无到有,业务范围遍布我国经济生活中的诸多层面。信托制度对于推动当时金融市场化改革、分散传统银行信贷风险、拓展新型的融资渠道,促进证券市场的形成和发展、引进外资和技术、促进国际经济技术合作、支持重点项目建设、推动我国经济体制改革试点方面,做出了应有的贡献。不过,信托投资公司也因发展失控而对我国经济秩序造成一定的负面影响,甚至还造成了局部的金融震荡。 为有效规范该行业,我国有关权力机关自1982年就开始对信托投资公司全行业进行整顿,前后历经5次,这在所有行业中都是十分罕见的。信托投资公司因此被称之为“坏孩子”,其行业信誉度很低。2001年我国10月我国第一部《信托法》正式实施,为我国信托业的发展供了法律指导和保障。人们也因此认为信托投资公司可以凭借该法而在社会中重整“失信”形象,从此规范运作。但在该法颁布实施后短短几年内,一些信托投资公司却又因严重的失信行为,被国家有关机关责令托管和清算。为什么在有了《信托法》指导之后,我国信托投资公司的发展依然不稳?我国信托投资公司的发展是否存在误区?我国信托法律制度是否存在立法缺陷?对我国信托投资公司的监管是否存在监管真空或不足? 为解决上述种种疑问,本论文在分析国内外的相关资料的基础上,采用实证分析、价值比较以及两者结合的比较分析等研究方法,对我国信托业(及基金业)的失信问题进行了系统的比较、研究和分析,对某些热点、焦点问题提出了作者的看法和建议。 本论文共分六章,28万字左右。 第一章“营业信托的法律涵义与特征研究”,本章的主要目的是在分析相关法律概念的基础上,明确信托制度是以信用为基础的制度。本章首先介绍和分析了信托等基本概念和法律特征,讨论由于我国《信托法》未要求委托人将信托财产的所有权转移给受托人,所以在概念上我国的信托与其他国家的信托存有差异。其次,本章通过分析营业信托的类别、功能、与其他类似制度的差异等,证实了信托制度具有破产隔离、受信保障、税务规划以及弹性空间等制度优势。最后,本章分析了信用与信托制度的关系问题,指出信托制度具有内部、外部和制度本身三方面的信用层次,其中受托人信用是信托信用关系的核心。现代社会中受托人的信用已经从道德范畴上升为法律范畴,并具有人格性、财产性和信息性等外部特征。法律对信用的规范方法则趋向于采用激励的方式,要求信托机构加强对信用风险的防范能力,完善治理结构,承担失信责任。 第二章“营业信托中受托人信用问题比较研究”,本章的主要目的是研究信托制度如何构建信托关系内部信用问题,其中主要涉及受托人对委托人和受益人的信用。本章从分析受托人外部的信用特征出发,比较了我国法律对信托投资公司和基金管理公司不同的信用要求,阐明这些要求可以反映出受托人的一些信用情况,但也具有相当大的片面性。比如,信用财产性的要求因与公司治理和风险控制之间关联性不足而可能无法杜绝信用风险的发生;对于信用信息性的要求,也由于存在时滞、取得成本、信息失真、执行乏力等问题而不可能完全真实、及时地折射出受托人信用的实际情况等。为防范受托人出现失信行为,法律在强调受托人信用的外部特征的同时,还必须通过其他手段对受托人的行为进行约束。其中比较常用的法律手段是对受托人的失信行为进行严厉的惩罚,威慑其“诚实守信”或“循规蹈矩”,这是一种逆向激励的方法。本章因此又继续对受托人的受托义务和责任进行了国际比较,发现我国的受托人义务具有面对委托人和受益人的双向性特征,而普通法系中的受托人仅需对受益人负责;我国受托人的义务比较原则,而普通法系中的受托人义务比较详细和具体,并且普通法系中的是受托人义务的核心是受信义务,即受托人必须忠实和谨慎地为受益人利益服务,而不能利用受托地位谋取任何私利,体现出更多的是衡平法实质公平的特征;此外,普通法系对受托人的责任要求也明显地严于我国的信托法律。在受托人信用的道德保障方面,本章阐述了受托人的道德风险对其信用的影响,以及道德规范和法律规范的互补性,并建议我国司法机关、信托自律组织等积极参与到对受托人道德倡导的活动中来。 第三章“信托当事人与信托外部信用构建问题研究”,本章的主要目的是分析信托制度如何构建其外部信用问题,其中主要涉及信托当事人权利的行使与第三人利益保护之间的平衡关系。如果信托制度为了委托人或受益人的利益而置第三人的正当利益于不顾,则信托当事人将滥用信托制度以逃避义务或获取不当利益,这将导致信托制度失去其外部信用。因此,信托制度的外部信用将主要表现为信托制度对信托财产稳定性、独立性,以及对无权处分信托财产和对信托财产进行追踪等内容的规定中。本章首先分析了消极形成权与信托制度稳定性之间的关系以及我够信托制度对信托当事人与其各自第三人之间的权利义务分配情况,发现我国存在对善意第三人利益保护不力的制度缺陷。为维护信托制度外部信用,本章继续分析了善意取得制度的法律起源和构成要件,在比较中分析了我国信托制度对此规定不全的原因,并提出了改进建议。同样也是为了保护善意第三人的利益,本文最后分析了我国信托公示的制度,在批驳信托无需公示的观点的基础上,提出了完善我国目前信托公示制度的设想,具体包括信托公示方式、信托公示规则、信托公示机关以及信托公示登记责任的确定。 第四章“我国信托投资公司信用问题研究”,本章的目的是通过具体的案例分析,明确我国信托投资公司信用问题的关键在于其受托人治理的完善。本章首先分析了广东国际信托投资公司破产案和金新信托投资公司托管案,并从中找出了信托投资公司失信的典型原因,确定了受托人治理在规范信托投资公司行为方面的重要作用。受托人治理可以在受托人的关联交易、双重代理、信息披露、尽职管理、信用监督等方面防范受托人失信行为。同时,本章还解析信托投资公司的信用缺失与其业务范围和业务形式的混乱具有直接联系,特别在集合资金类信托产品中,受托人道德风险严重,因此加强受托人治理也是信托投资公司业务发展的基本要求。在比较了国外信托投资公司及类似机构的业务定位后,本章指出虽然我国信托投资公司与银行存在着很强的历史渊源,但我国信托投资公司不应被定位为银行,也不应进行全方面的混合业务经营;信托投资公司的业务应以信托业务为主,同时适当增加民事信托、法院指定信托,公益信托等方面业务以及信托相关代理业务。最后,本章通过介绍比较国外信托监管主体成功的监管经验,呼吁我国信托监管机构应从维护安全、遵循市场规律的角度对信托投资公司进行激励性管制。 第五章“我国证券投资基金受托人信用问题研究”,本章的目的也是从实证角度出发,通过基金管理公司具体失信案例的分析,分析证券投资基金制度中的受托人治理情况。本章首先比较了各国法律对证券投资基金的不同理解,以及证券投资基金的不同信用模式,总结出尽管证券投资基金可以不采用信托模式,但其管理人的受信责任却是任何模式下都存在的本质特征。接着,本章通过对基金管理公司具体失信行为(主要体现在基金黑幕和基金软元协议等形式)的分析,发现基金受托人治理也是应对和防范基金管理人失信的有效方法。我国证券投资基金行业的受托人治理虽然包括了共同受托人结构、基金管理人的督察长制度、基金管理人独立董事制度、基金份额持有人大会制度、信息披露制度以及外部监督等内容,但这些治理制度在具体执行上都存在着问题。为此,本章建议通过明确共同受托的责任和要求,扩大独立董事、督察长的监督权力和独立性、加强基金关键信息的披露、加强对受托人的信用评级、加强监管责任追究等方法来改善证券投资基金中的受托人信用水平。 第六章“信托制度的国际协调与国内发展趋势研究”,本章的目的是介绍和分析国际间信托实践的法律协调,并对我国信托业(及基金业)进行总体评估和展望。本章分析了《关于信托的法律适用及其承认的公约》在信托管辖权、信托法律适用、信托承认等方面的协调过程,指出信托制度的国际协调表明信托制度已经发展成为一种国际性的制度,是经济全球化在法律制度领域的体现。在这种背景下,本章对我国营业信托行业进行了行业发展现状和信用维护机制两方面的评估,在肯定营业信托行业所取得的成绩同时,总结出其信用保障的三方面要求,即信用外部特征要求、受托人义务和责任要求以及受托人治理要求。最后,本章在受托人信用受到法律维持和保障的基础上预测了我国营业信托业的未来发展趋势。 从论文的结构来看,第一至第三章侧重在对信托制度、受托人信用等基本理论的探讨;第四、第五章则以分析我国营业信托的具体实践为主要内容,从实证角度对前述理论进行演绎、诠释和补充。第六章从国际和国内两方面分析了信托制度的信用维护机制及营业信托行业的发展趋势。论文总体以受托人信用为主线,从各个角度探讨了维持和完善受托人信用、信托制度信用的措施,在理论研究的基础上进行实践分析,力求达到理论联系实际,实践指导理论的效果。 营业信托的法律问题研究是一个很有现实意义的课题,对理论研究的成果不单单要实现逻辑上的自足,还要具有较强的可操作性,以满足实践中的需求。与既有理论成果相比,本论文试图在以下几个方面体现出一定程度的创新: 1.作者在准确比较各国法律状况和我国信托制度经验教训的基础上,提出并分析了信托制度是以信用为基础的制度的观点。作者将信托制度的信用具体分为信托关系内部信用、信托关系外部信用以及信托制度的自身信用三个层次分别进行了分析,并以其中的受托人信用作为全文分析的主线。 2.鉴于营业信托具有较强的实务性特征,作者在广泛国际比较基础上,逐一分析了我国的信托投资公司和基金管理公司中存在的信用问题,提出了信用特征、受托义务和责任、道德规范以及受托人治理等一系列的信用治理方案,并指出这些措施都必须相互配合才可以达到最佳的效果。 3.由于我国实行金融分业经营,同为信托受托人的信托投资公司与基金管理公司在我国分受不同监管。作者运用信托法的原理,并比照国外相关法律规定,分析了集合资金信托与证券投资基金之间的产品特征,提出对我国信托业和基金业进行统一管理的要求。 4.本文的其他创新之处还散见在各个章节中,如对信托公示制度的分析和对具体公示方法的建议等。 做任何博士论文都不是一件轻而易举的事情,本研究也不例外。本文的研究难点体现如下: 1.信托法在普通法系属于衡平法范畴。而衡平法本身并无现成法典,而且历史久远、规则复杂,即使是对普通法系国家的学者,研究尚有难度,对非普通法系国家中的学者而言,更是如此。此外,由于法系间法律文化差异,非普通法系学者在研究(营业)信托制度时,经常会对普通法系的信托制度存在片面、有时甚至是错误的理解。为了能够准确了解到(营业)信托制度在国外的实际情况,在阅读非普通法系学者的专著之后,仍需要继续查找外文和国外的第一手资料(比如制定法规定、案例法等)以求确定,这使得本论文的撰写更为困难。 2.尽管营业信托在世界各国的发展很快,但对其进行专门和系统研究的文献还不够丰富。这种研究不够的状态不仅发生在缺乏信托基础的大陆法系国家,甚至在普通法系也存在这种情况。这导致了对营业信托理论研究的普遍落后。 3.营业信托的应用范围十分广泛,其制度规则也比较复杂。因此,对营业信托的研究不仅需要融合民法,商法,经济法,外国法,法制史,法理等多法律学科,还涉及制度经济学,金融学,社会学等其他非法律学科。学科间的相互交叉和影响也为本课题的研究增加了难度。
【学位授予单位】:华东政法学院
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2006
【分类号】:D912.28

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