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《华东政法学院》 2006年
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美国公司治理最新发展及法理分析

朱圆  
【摘要】: 在全球化日益深入到我们生活中每一个角落的今天,研究公司治理对个人、企业乃至国家的发展均具有特殊的重要意义。“他山之石,可以攻玉”,许多国家的公司法学者已经行动起来,研究其他国家先进的公司治理经验,以在适当的时候为改善本国公司治理提供借鉴。美国作为世界上最发达的国家,无论是注册公司的规模还是从事公司治理实践者、立法者或是研究者的素质,均处于世界领先地位,已经积累了较为丰富的公司治理经验。虽然美国公司治理实践所处的背景与中国有较大的不同,但其某些成熟的经验,尤其是公司治理近数十年所走过的道路,值得我们思考并适时借鉴。 遗憾的是,目前我国经济学界和法学界对美国公司治理的研究还相当薄弱。鉴此,笔者尝试对美国公司治理机制的当代发展进行较为系统的专题研究。论文的研究重心置于美国公司治理的最新发展,即近二、三十年间美国公司治理机制的发展。公司治理机制的含义有广义和狭义之分,论文聚焦于狭义的公司治理机制,即用于协调公司董事会、管理层和股东等主体之间关系的公司法和证券法律制度。同时,论文将以“上市公司”的“公司治理”为研究对象。美国五十个州公司法各不相同,其中特拉华州公司法最具代表性,因而,笔者选择特拉华州公司法为美国州层面公司法的代表。 论文围绕着美国公司治理机制如何解决“效率”与“责任”或者“权力”与“责任”之间的冲突而不断进行变革和创新为主线开展论述。多年以来,美国的公司治理一直在朝着两个努力目标的聚集点迈进——效率(Efficiency)和责任(Accountability)。一方面,公司一切机构安排的着眼点都在于最大化公司经营绩效。为此,公司法努力为经营者(指代董事和管理层)创造一个能够充分发挥其经营才华的环境,以激励和帮助他们提高公司经营业绩。另一方面,为了防止经营者利用其在公司中的控制地位谋取私利,减损公司作为资合组织体的信誉,又有必要设立种种机制监督他们经营管理公司的行为,迫使他们以公司利益最大化为行动的最高宗旨,向投资者承担应有的责任。但是,效率和责任往往发生冲突,过多地干预经营者的经营决策将会降低其经营效率,而完全信赖他们的经营判断又可能发生我们不愿意看到的代理成本上升而导致的经营效率下降问题。 公司法的基本矛盾也可以概括为“权力”(Authority)与“责任”(Accountability)之间的矛盾。美国公司法立法者和理论研究者认为,只有赋予董事(在某些情形下也适用于管理层)以必要的权力,才能确保公司的经营管理如人们所期望的高效运行。因而,美国的法官在审判过程中力求避免不当介入到董事经营决策的实体问题中,确保董事经营自主权的行使不受干扰,以表示对董事行使公司经营决策最高权的尊重,使董事可以大胆挑战经营风险,以促进经济的繁荣发展。但是,在赋予董事以适当的权力的同时,投资者还希望董事对他们的投资承担一定的责任。况且,只有对董事建立起适当的约束机制,才能在最大程度上降低代理成本,推动社会财富的最大化。事实上,美国诸多公司治理机制的设置都以对董事经营行为建立有效监督为目的,例如公司控制权市场、产品市场、经理市场以及证券法对公司经营者提出的信息披露要求等。 论文的另一条线索是公司治理法制对公司经营者,尤其是董事的规制。论文围绕着董事的责任和义务、法庭审查董事经营决策运用的标准、法庭对董事会在反收购过程中的行为的审查标准、非股东主体在董事决策中的地位、董事在公司进入“资不抵债”阶段承担的信义义务指向对象的转变、《萨班斯·奥斯尼法案》强化经营者责任的条款等方面展开研究。 比较公司治理研究的兴起是经济全球化对公司治理实践和理论研究产生的必然影响。论文将以比较公司治理研究的兴起为切入点,引出论文的写作意义。在论文的第一章,笔者将尝试梳理和归纳美国公司治理晚近发展的基本线条。美国公司治理机制内涵极为丰富,既包括公司法也包括证券法,而笔者的研究时间和精力、能力均相当有限,为此,笔者只能依自己的理解,选择其中最有意义和代表性的部分展开研究。 当前美国法学界主流的公司理论是公司契约理论,该理论似乎在某种程度上影响了美国公司治理发展的走势。不过,直至今天,公司契约理论在美国仍有不少反对者。似乎可以认为,它虽然是美国公司理论的主流,但却不是左右美国公司治理发展路径的决定性力量。因而,笔者并没有以该理论为引领全文的主要理论,而是把公司法恒久不变的“矛盾”在美国公司治理机制中的演进作为论文的主旋律。公司契约理论在全文是相对独立的一个章节,虽然它的存在与论文主旋律的发展没有直接关系,但该章涉及的公司法的强制性和任意性等内容为后文奠定了重要的基础。 经营判断规则被喻为“开启美国州立公司法的一把钥匙”,其在美国公司法中的重要性由此可见一斑。该规则与美国公司法的核心——董事的信义义务紧密相联,而在最近的数十年中,随着董事信义义务的变革,该规则的应用亦发生了重要的变化。论文从经营判断规则着手,借探讨经营判断规则的发展,引出董事信义义务在当代美国公司法中的晚近发展。 二十世纪八十年代美国风起云涌的反收购浪潮催生了反收购立法的发展。在八十年代中期至九十年代的十余年里,以特拉华州法院为代表的美国法院摸索总结出了规制在反收购期间处于利益冲突之中的董事会决策的一系列规则,是美国公司法在那个时期最为重要的发展,亦是美国公司法在过去的二、三十年间最重要的发展之一。 二十世纪八、九十年代间,美国的许多州纷纷制定了“利益相关者”法规,允许董事在决策过程中考虑公司利益相关者的利益。此外,债权人利益的保护亦受到了美国法院的重视,特拉华州法庭要求董事会在公司进入“无清偿能力”状况时对债权人承担“信义义务”。美国是一个特别强调“效率”的国家,公司法一直奉行的是“股东利益最大化”的原则,而近年来立法开始明文保护公司利益相关者的利益,这不能不说是公司法的一个重要变革 二十一世纪伊始,一连串财务丑闻事件席卷了整个美国。为防止更多类似案件发生,重振投资者的信心,美国议会紧急制定了《萨班斯·奥斯尼法案》。该法案对美国公司治理产生了全方位的影响。鉴于法案内容繁多、体系庞杂,笔者在本论文只能根据论文主旋律发展的要求,选择其中强化经营者责任的部分着重展开研究。论文共分为八个部分。 导论从经济全球化与比较公司治理研究的兴起入手,带出论文的写作意义、国内相关领域研究现状、论文的写作方法、论文主旨及结构安排的考虑及各章的 主要内容。 第一章的主要内容是美国公司治理机制晚近发展的基本脉络。第一节浏览了美国公司治理的总体状况,并进一步阐明了本论文研究重心的选择考虑。第二节则从公司治理立法格局的变迁着手,因为,理解公司治理立法格局的过去和现在是理解公司治理机制变迁的重要前提。在此基础上,第三节从公司内部基本治理结构、经营判断规则与董事的信义义务、股东诉讼制度、公司社会责任与利益相关者保护、反收购法律制度、SOX法案等方面梳理美国公司治理机制晚近发展的基本线条。 第二章的主题是美国公司理论的发展,从法学视角介绍美国在不同时期的主流公司理论。在美国公司法学发展史上曾先后出现了创制实体理论、聚合理论、自然实体理论和公司契约理论等理论,其中公司契约理论是当代美国法学界关于公司法和公司治理的主流理论,也是该章的研究重心。论文将着重探究公司契约理论的源起、主要观点及其对公司法理念、公司治理的影响。 第三章以经营判断规则为主要研究对象。经营判断规则是美国法院最为常用的司法审查标准之一,因而,该章将从司法审查标准谈起,介绍美国公司法中的三种基本的司法审查标准,即经营判断规则、完全公司性测试和中间审查标准,以为读者理解经营判断规则奠定基础。第二节探讨经营判断规则的理论逻辑及其在司法实践中的应用,是该章的核心内容。第三节则研究经营判断规则与信义义务的发展。因为经营判断规则与信义义务密切相关,信义义务的发展变化势必影响经营判断规则的内容及适用。因而,第三节借经营判断规则的发展引出董事信义义务在当代美国公司法中的发展轨迹,其中谈到注意义务从信义义务中的一个“装饰品”演变成为具有实质性内容的义务,以及在传统美国公司法中融合于注意义务和忠实义务的善意义务如今已经成为信义义务中与忠实义务和注意义务相并列的一种独立形式。 第四章以反收购的法律规制为研究重心。对反收购确立正确的认识观是探究如何适当规制目标公司董事会反收购行为的基础。鉴此,该章共分为两节。第一节分析反收购自身的存在价值,第二节则探析美国反收购法律制度的主要内容。美国反收购案件可以分为三类,即审查董事会为抵抗敌意收购要约而采取的收购防御措施的案件;审查董事会在出售公司或转让公司控制权的交易中采取的经营决策的案件和审查董事会采取的可能阻挠股东正当行使表决权的行为的案件,并分别就这三种类型的案件展开研究。 第五章涉及美国公司法处理公司与利益相关者间关系的法律制度。该章将分利益相关者法和董事对债权人的信义义务两个部分展开论述。在公司利益相关法一节探析该法的主要内容、在司法实践中的应用及其对公司法发展的影响,而董事对债权人的信义义务一节则探讨美国法要求董事在公司陷入“无清偿能力”状态下对债权人承担信义义务,并就相关案例进行了分析。 第六章针对美国公司法近数年来最为重要的发展——《萨班斯·奥斯尼法案》中加强经营者责任问题展开论述。该章将从法案加强对管理层和董事会的约束两个层面展开研究,并在最后评析法案对美国公司治理的影响。 第七章是论文的尾章,既总结了前文对美国公司治理的研究,作为结束语,也尝试简要谈谈中国借鉴美国公司治理法制的可能性和需要注意的地方。
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