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近代日本法治思想源流考

胡娟  
【摘要】: 与中文“法治”一词意思相近的日语有“法治国”、“法的支配”、“法治主义”等。其中,“法治国”作为德语“Rechtsstaat”的译词形成于明治宪法草拟时期,它所代表的德式宪政思想、概念伴随着德国立宪模式在日本主导地位的确立,成为近代日本宪法解释学、行政法学最常触及到的一个议题,同时支配了19世纪末至20世纪上半叶日本学界以及世俗社会对于立宪国家的理解;而“法的支配”作为英语“rule of law”的译词,它所代表的英、美普通法国家的立宪传统思想、概念,伴随着二战后日本对美国法制的模仿以及对传统法思想的反省而传入日本国内,大多场合下它作为与“法治国”相对的概念而被运用于宪政理论的阐释。“法治主义”在战前通常被看作表示“法治国”原理的一个概念,使用范畴以行政法学为主,时常与“法治行政”同义混用;在战后又添入了“法的支配”的部分涵义,学界有时将其依旧视作为行政法学的一个专属概念,有时又与世俗社会一样将其作为一个宽泛的“法治”概念加以使用。 本文的主要任务是考察近代日本继受西方法治思想的过程(德川幕府末期至第二次世界大战结束),探析近代日本之所以选择德式“法治国”(“Rechtsstaat”)而非英式“法治”(“rule of law”)的原因,同时展现日本公法学界对这一继受思想的发展与争辩,最后将试图证明这一继受的“法治国”思想与日本最终走向军国主义国家并不存在必然的联系,并将之与德国的进路进行对比。本文的结构如下: 第一章为“萌芽中的西式法治观”(德川幕府末期至明治维新前期)。第一节,对幕末明初引入西方法治背景的描写和梳理,展现与剖析了日本从闭关锁国到“开国和亲”变化的过程和原因。第二节,对“兰学”、汉译著作、留学生及其译书、学者著述以及学社活动等的考证和梳理,展现了近代日本引入西方法治观的途径和对“法治”的最初表述,表明了近代日本在开国初期引入的宪政思想以英法为主,其他国家为辅的性格特征。而对江藤新平个人思想及其经历的梳理,则展现了英式“法治”在近代日本遭遇到的挫折。 第二章为“译词‘法治国’的登场”(明治制宪时期至19世纪末)。第一节,侧重于对引入德式“法治国”的历史背景进行描述,展现了明治14年(1881年)政变、伊藤博文赴欧考察和最终决定德式制宪的过程;第二节,对德式“法治国”思想的源头进行了全面考证,以加藤弘之、井上毅、伊藤博文以及初期的穗积八束的思想为核心,串连起与德式“法治国”思想密切相关的德式宪政思想引入日本的过程。第三节,从词源的角度,对“法治国”形成定译的过程进行考证,并且对其后于日本学界和世俗生活中出现的纷繁多样的“法治”观进行了集中的阐述,展现了引入德式“法治国”后不久日本社会对于这个词的初步理解。 第三章和第四章为“法治主义”理论的诞生与观点之争(明治末期至大正年代)。其中第三章主要梳理明治末期至大正年间德式“法治国”思想在日本的发展与成熟过程,展现了作为“法治国”思想核心的“法治行政”概念从提出到确立的过程,代表“法治国”思想系统化的“法治主义”理论的诞生、发展经过,以及非形式法治国思想在这一阶段的发展变化等,此外着重对构成“法治行政”概念核心的“法律的法规创造力”、“法律的优位”、“法律的留保”论的发展进行了论述。而第四章则是对前章中所展现的不同观点进行深入分析,指出对于什么是正确的法治主义的争论,理论上的纠结点在于官僚学派和民权学派对于构成立宪国家最重要因素的不同看法,本质上的区别点在于两派所代表的社会诉求的不同。本章的任务即是对两派的代表人物,包括属于官僚学派的穗积八束、上杉慎吉,属于民权学派的美浓部达吉、佐佐木惣一的观点进行梳理,对这些观点本质上的不同进行探析,并在此基础上完成对构成他们观点的基础,即历史与两派人物思想谱系的溯源。 第五章为“‘异型’法治国观的确立”(昭和初期至二战结束)。第一节,对昭和初期逐渐显露出来的学理上的“法治国”与世俗社会理解的“法治国”间的对立进行刻画与阐述,指出相对应学理上的“法治国”论围绕“根据法律行政”这个核心概念的不断发展,世俗社会对“法治国”的理解,却伴随着时事的变化开始朝着与学界理论完全相背的方向发展,直至发生了质的改变。第二节,分析这种对立产生的原因以及它带来的影响,指出由于近代日本特殊的历史背景和社会情势,促成了整个社会右翼化的倾向,这种倾向不仅导致了学理与世俗社会对“法治国”理解的对立——产生了“异型”的“法治国”,而且导致了以美浓部达吉的观点为代表的“法治主义”论的破产。 文章的末尾将总结日本“法治国”进路与德国“法治国”进路的区别,指出相较于德国形式主义“法治国”与最后纳粹帝国的暴政形式有着千丝万缕的联系,日本社会在还没来得及对形式主义“法治国”进行现实化的同时便已经认同并接受了以“要求国民遵法”为其内涵的“异型”法治国理论。


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