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《华东政法学院》 2007年
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罪刑法定原则与近代中国刑法之变迁

孟红  
【摘要】: 罪刑法定原则,是近现代刑法的标志。对罪刑法定原则在立法上的确定,即罪刑法定的立法化,标志着一个国家对刑事法治的认同,它虽然并不全然代表刑事法治的实现,但却是刑事法治实现的前提,其产生和存在需要一定的思想基础、经济基础、社会基础和观念基础。而且,受一国法律传统的影响,其表现形式有一定差异。从历史的角度看,在罪刑法定的发源地——西方发达国家是先确立罪刑法定的思想观念,再发展相关学说并在规范中确立为基本原则的。所以,西方发达国家的罪刑法定,不仅表现在一国立法上,还表现在司法实践中,更表现在思想观念上。 就中国而言,罪刑法定原则是个舶来品,自秦、汉以来二千多年中国发达的封建法律,由于欠缺罪刑法定原则产生的基础,根本没有罪刑法定原则生长的空间。清朝末年,在帝国主义的坚船利炮下,闭关锁国的中国开始被动与世界接触,不得不纳入世界发展体系,罪刑法定原则作为帝国主义侵略中国的副产品,在中国大陆、香港地区、澳门地区和台湾地区分别引入,引起中国刑法的大变革,由封建刑法转为近代刑法。在中国刑法的近代演绎中,由于历史的原因,形成几条相对独立、并行发展的轨迹:其一,从清末刑法改制、民国刑法到现代台湾地区刑法;其二,从根据地、新中国到今日之中国大陆刑法;其三,澳门地区刑法;其四,香港地区刑法。四条发展之路各具特色,对罪刑法定原则的态度也有所不同,但都主要地表现于立法中,在司法适用尤其是思想观念上,罪刑法定的发展落后于立法。当然,殊途同归,到二十世纪末,中国各区域刑法都基本完成了从规范、学说到思想的完整贯彻过程,也基本完成了从形式的罪刑法定到实质的罪刑法定的转变过程。 在中国中央政权控制地区的主体刑法中,率先引入罪刑法定原则的是清末刑法改制的成果——《大清新刑律》。清末刑法改制的途径是学习西方近代刑法及其刑法思想,尤其是转自日本的德国1871年《德意志帝国刑法典》,所以,无论是从体例上还是在内容上,都表现了极其典型的大陆法系特点。虽然由于清王朝的灭亡,该刑律未及施行,初次引入中国的罪刑法定原则仅仅成为立法上的宣示,但是,罪刑法定原则在立法上规定本身就具有划时代的意义,这是我国刑法走向现代化的一个重要标志和显著特征,在中国刑法典编纂的历史上具有开创性意义。 1912年—1949年的民国时期,是中国近代刑法的形成期。这一短暂时期,随着政权更迭,刑法的发展起伏不定,但罪刑法定原则在立法上始终得到确认。南京临时政府时期,由于政权初建,百废待兴,来不及制定新的法律,孙中山以临时大总统令等行政法规方式,颁布了一些含有刑事处罚内容的法令,努力践行法治理想,其法律内容体现了罪刑法定的核心思想——人权保障。作为政权更迭时期临时适用的《中华民国暂行新刑律》,删除了与民国政体不相融之处,采用近代西方资产阶级刑法原则和制度,比之母本——《大清新刑律》更为进步,从而使清末开始的刑法近代化得以继续推进。但袁世凯为复辟帝制之需而颁布的《暂行新刑律补充条例》和大量单行刑法,虽在条文上未删除罪刑法定原则,其内容却反映了专制、人治和封建纲常礼教等思想,显示出立法上的复古与倒退。南京国民政府于1928年和1935年颁行的《中华民国刑法》,都对罪刑法定原则予以肯定性规定,确立了罪刑法定原则在刑法中的基本原则地位,标志着中国刑事立法达到相当水准,在形式上与当时西方国家的刑法基本同步。此外,南京国民政府还制定颁布了单行刑法和具有指导司法适用效力的解释例和判例,总体上是维护了罪刑法定原则的纲领性地位的。但是,南京政府为确立地主买办阶级专政的“法统”,镇压人民群众和革命运动,制定颁布许多特别刑法,以及秘密发布一些旨在“防共、限共、溶共”的法令,表现了对罪刑法定原则的背离。 在近代中国政权失控地区,刑法以各自方式先后告别中国古代刑法,开启近代化之门。由中国共产党创建的革命根据地为了巩固革命政权,镇压反革命活动,保障农民、工人等劳动人民的权利,保证革命军队的军事活动,制定了相应的刑法规范和刑事政策,构成了革命根据地刑法。根据地刑法独具有特色,不仅与历史上封建的刑法完全不同,而且与同时期在大陆广大地区普遍适用的官方主体刑法完全不同,是新中国刑事立法的历史渊源。考察各个时期根据地的刑法,都没有直接规定罪刑法定原则,但也没有明确完全排斥罪刑法定原则。从形式上看,各规定都以成文立法形式排斥习惯法的适用;在内容上,大多数规定还明确了具体罪的规格与法定刑尺度,甚至在个别刑事立法中规定了与罪刑法定原则相关的溯及力问题。但当时立法者对罪刑法定原则还没有清楚的认识,不了解其对刑法的重大意义,也不清楚罪刑法定与类推之间的关系,对苏联相关法律的借鉴具有一定的政治色彩。个别法律中的刑事类推规定,更显示出当时立法者对罪刑法定原则的模糊态度。 台湾、澳门和香港地区近代刑法的启动都源于殖民统治,受不同宗主国法律的影响,台湾、澳门、香港近代刑法具有较强的殖民性,分别接受并适用日本、葡萄牙和英国刑法。同时,作为殖民统治的副产品,这些地区刑法先于中国政权控制下的主体刑法,开始近代化进程,并且以不同的方式全面接受了西方近代刑法的原则和制度,它们与宗主国法律体系相近,而独立于当时中国的主体刑法。它们抛弃了中国古代刑法中野蛮、落后的因素,开启了近代刑事法制文明的窗户。从1895年至1945年,日本对台湾的殖民统治长达51年之久。台湾地区刑法打上殖民法制烙印的同时,也被动地实现了近代化。尽管日本对台湾法律的适用,采取地域差别和民族差别政策,但客观地说,日本两部近代刑法典在台湾的适用,仍对台湾地区刑法由古代转向近代起到一定的积极作用。总则、分则的新的体例,严酷刑罚种类的废除而代之以近代生命刑、自由刑、财产刑和资格刑,罪刑法定原则及其派生原则——法不溯及既往的出现,严格实行个人责任,等等,给台湾带来了原中国古代刑法所没有的全新内容。 适用于澳门地区的葡萄牙刑法以法国1810年刑法典为蓝本,早在1852年就确立了罪刑法定原则在刑法中的地位。1886年《葡萄牙刑法典》在立法形式上更是特别,不仅在第15条明确规定了罪刑法定原则,还在第18条明确规定禁止类推。从大陆法系各国刑法典看,罪刑法定原则的立法化是通例,但在规定“法无明文规定不为罪”的同时,明文规定禁止类推适用的立法例惟有1886年葡萄牙刑法典。受其影响,澳门地区刑法是中国近代率先规定罪刑法定原则的刑法。 香港刑法移植了英国独特的罪刑法定模式,它在制定法中严格执行“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。同时,香港刑法并不排斥判例的作用,而是把遵循先例原则放在香港刑法的重要位置。罪刑法定原则在香港刑法的实际操作层面上,就是将刑事制定法和刑事判例法同时并用,相辅相承,既克服了制定法的刻板,又解决了判例法伸缩性强的缺陷,使刑法的确定性与灵活性充分结合起来。 中国近代刑法对现代刑法产生巨大影响。在现代,近代中国刑法形成的五大法域格局由于政权更迭发生了一定的变化,澳门、香港地区延续着近代刑法,加入了更多的本土因素,适用的地域范围没有改变;曾经作为政权控制下主体刑法的民国刑法,在1949年国民党政府退守台湾后,在台湾地区继续发展(1945年光复后的台湾地区已经适用当时民国刑法);曾偏于一隅的革命根据地刑法则因取得政权,于1949年后在中国大陆得以延续发展,显示出现代中国刑法对近代中国刑法的继承和发展。其中,澳门、香港、台湾地区刑法的发展比较平稳,除了因时代的发展,对刑法相应内容有所增减外,近代以来确立的罪刑法定原则一直得以坚持。新中国刑法发展因政治因素的作用而跌宕起伏,直到1997年才在刑法中确立罪刑法定基本原则地位。 本文以罪刑法定原则为主线,通过对近代中国各区域刑法文本内容的考察发现,无论是中央政权控制地区的主体刑法还是中央政权失控地区的区域性刑法,都没有经历西方近代刑法发展中那种数百年理论的积淀、观念的融入等成长阶段,中国近代刑法变革是在立法与实践的脱节、理想与现实的矛盾中进行的。中国刑法变革,虽然时起时落,冲突不断,各地发展快慢不均,但却最大限度地接受了西方刑法文化的主要内容,以最快速度构建了近代刑法规范体系,为中国刑法现代化打下了基础。这也正是近代中国刑法变革运动的历史价值之所在。
【学位授予单位】:华东政法学院
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2007
【分类号】:D929;D924.1

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