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论身份犯

张本勇  
【摘要】: 本文以界定刑法身份和身份犯这两个关键性概念为起点,来展对开身份犯的论述。其后依次是对身份犯的主要历史考察与评说、身份犯的理论基础、身份犯的实证问题研究、身份犯的应然立法等问题进行论述。兹分述如下: 本文第一章主要介绍了刑法身份及身份犯的概念、身份犯类型及特征等,着重明确了纯正身份犯及非纯正身份犯的概念及其在我国刑法中的表现,将贪污、职务侵占、金融工作人员购买假币等犯罪均划分为非纯正身份犯。文章第二章对身份犯的发展历史进行了考察,包括古代社会身份犯基于不平等原则下的各种法律表现以及近现代社会基于平等原则下身份犯在刑法中的表现进行了概述,揭示了古代社会与近现代社会身份犯区别,分析了平等、民主思想对近现代社会身份犯立法的促进作用。文章接着对身份犯的基本理论问题进行了论证:一是论证了身份与平等关系;二是论证了身份与平等义务的关系;在此基础上进一步分析了现代身份犯的本质,即纯正身份犯的本质在于行为人对特定义务的违反,非纯正身份犯的本质在于行为人因特定身份享有法律予以从宽处罚的权利或承担应给于从重处罚的义务。上述三章主要是从概念、历史及理论基础的角度对身份犯的论述。 第四章及第五章主要从司法实务层面及应然的角度对身份犯的竞合问题和共犯问题进行了论述。第四章主要是解决身份犯在法条竞合情况下如何定罪以及身份犯与其他类型的犯罪及与具体个罪的区别问题,着重提出了身份犯在法条竞合情况下均应按照身份犯所触犯的罪名定罪量刑以及强奸罪不属于身份犯等观点。第五章主要是论述身份犯在司法实务中争论最大的问题,即身份犯的共犯问题。在本章中笔者从应然的角度并根据罪刑法定原则、罪责自负原则、刑法谦抑等原则分析了无身份者能否成立纯正身份犯的共犯、无身份者与非纯正身份犯共犯的定罪量刑问题以及不同身份者的共犯问题,提出了一个与传统身份犯共犯基本不同的定罪量刑原则―――无身份者不能成文纯正身份犯的共犯、无身份者与非纯正身份犯共同犯罪以及不同身份犯者共同犯罪应当分别定罪量刑。目的在于提供一个新的视角去审视相关的司法解释的科学性及理论流派上的诸多争议,倡导在借鉴大陆法系国家身份犯的定罪量刑原则时,既不要脱离中国刑法的规定,又要看见中国刑法与大陆法系国家刑法具体规定存在的差异,不能只看到定罪问题形式上的统一,而看不见分别量刑这个实质上区别。笔者主张在身份犯的共犯问题上,除法律明确规定外,分别定罪是最具有合理性的。 本文的结尾部分,即本文的第六章,从应然的角度对身份犯的立法完善提出了的建议,主要集中于对身份犯的立法思想、立法体例、立法方法及对具体各罪犯罪构成的修改进行展望。在立法思想上,提出刑法身份平等只是相对的平等、重处职务犯罪尤其是公务犯罪、体现矜老恤幼原则等观点;在立法体例上,提出对身份犯的共犯的立法应借鉴德国、意大利等大陆法系主要国家在总则中明确予以规定的方式,并力倡各定其罪是最佳定罪原则;在立法方法上,认为身份犯的立法应当体现简约原则,尤其对于非纯正身份犯的立法,应多借鉴现行刑法诸如非法拘禁罪的立法方式;在具体犯罪构成的修改上,建议合并职务侵占罪与贪污罪、合并受贿罪与非国家工作人员受贿及其相对应的行贿犯罪、合并挪用公款罪、挪用资金罪与挪用特定款物罪,完善家庭、血亲、伦理道德关系在身份犯中的体现,近亲属相互窝藏包庇、互盗可以非犯罪化,杀伤尊亲属应予从重处罚,对具有血亲、受教育、受监管关系的人实施强奸行为应予从重或者加重处罚等。 总体言之,本文认为,应当在坚持罪刑法定、罪责自负和刑法谦抑的原则下,理性地审视我国现行身份犯的立法漏缺,深入检讨我国司法实务中在身份犯及其共犯定罪量刑问题上出现的混乱状况,主张在借鉴国外成功经验和做法的基础上,结合我国历史上身份犯中较为科学的规定,完善我国身份犯及其共犯的相关问题的规定。笔者坚持认为对身份犯的共犯分别定罪量刑是最符合罪责自负原则的;在将来的刑法修改中,即使无身份者被规定为纯正身份犯的共犯,也应当体现其量刑的合理性。


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