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《华东政法大学》 2009年
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经济法视野下商业特许经营法律制度研究

陆川  
【摘要】:商业特许经营作为一种高效的经营方式,是当今世界企业扩张和个人创业的绝佳途径。从美国胜家公司首创商业特许经营至今的100多年里,特许经营已经造就了诸如可口可乐、麦当劳、肯德基、柯达等众多的企业巨人,充分展现出强大的生命力。其中,仅麦当劳就已在全世界119个国家和地区开设了26800多家餐厅。 虽然,我国引入该经营模式较晚,但在短短二十多年时间里,商业特许经营得到迅猛发展。国内部分学者认为,商业特许经营将成为新世纪中国的主流商业模式。但必须承认的是,与国外相比,我国的商业特许经营事业还相对稚嫩,存在不少不规范之处,集中表现在以下几个方面:首先,特许人鱼目混珠,受许人无从了解特许人的基本信息,导致特许经营欺诈行为盛行;其次,特许人滥用优势地位,限制被特许人参与正常竞争现象泛滥;最后,被特许人对行业和产业判断能力薄弱,盲目跟风,草率投资,经营失败率高。 造成这些问题的原因是多方面的,其中不乏我国市场机制不健全、征信体系尚未建立的因素,但特许经营法律制度不完备也是有目共睹的原因之一。我国并不缺乏商业特许经营运作本身所需的法律体系,关于特许经营合同及知识产权方面的问题,可以通过适用《合同法》及《知识产权法》加以解决。我国真正缺乏的是对特许经营主体有效监管,对特许经营市场秩序有效保障,对特许经营行业 有效引导的法律规范。正是由于上述部分法律规范的缺失,引发了笔者从经济法视角研究商业特许经营法律制度的思考。作为一种具体的商业模式,民商事法律规范为何存在调整的局限性?经济法是否存在调整的必要性与合理性?如果存在,那么经济法调整的范围与边界在哪里?经济法应当如何调整商业特许经营?带着这些问题,笔者开始了本文的撰写,并最终确定从五章内容对上述问题做出回应。在结构上,前两章属于总论部分,主要解决为什么需要经济法调整的问题;后三章属于分论部分,主要解析经济法如何调整的问题。总论部分: 第一章“商业特许经营的制度起源及合理性” 法律是调整一定社会关系和社会秩序,并由国家强制力保障实施的行为规范总合。社会关系和社会秩序必须通过人们的行为发生,因此,人的行为成为法律最为重要的调整对象之一,反过来也影响着法律的调整方式。如果人们自发、自愿地从事某一活动,那么法律通常通过任意性规范加以调整,反之,则通常通过强制性规范加以调整。因此,研究商业特许经营的法律制度,必须厘清人们从事该项社会活动时的行为方式。 商业特许经营的制度起源及合理性为我们考察人们的参与行为创造了条件,同时为推断此类行为的法律调整方式打下基础。顺着这样的思路,本章共分为四节。第一节从商业特许经营的定义及概念辨析出发,梳理商业特许经营区别于其他商业模式的基本特征。第二节根据商业特许经营的基本特征,分析其产生的内外动因,并比较其产生的学说理论,结合资源配置组织模式的研究思路,初步界定商业特许经营为中间性组织。第三节顺着将商业特许经营作为一类组织的研究方向,具体分析并归纳出该组织模式两方面的合理性:其一,特许经营组织模式能够降低交易成本和组织成本;其二,特许经营组织模式能够提高经济效益与社会效益。根据上述合理性,本章第四节得出以下两个结论:结论一:商业特许经营产生的原因在于其能够合理地满足人类追求利润和参与社会活动的意愿。结论二:由于商业特许经营所展示的合理性,使得人们自发、自愿地投身到该交易模式中来。 第二章“商业特许经营的经济法调整及必要性” 根据人们自发、自愿参与特许经营的结论,我们可以推导出调整商业特许经营的法律应为任意性规范为主的民商法。但上述推论并未经得起国内外商业特许经营立法现实的验证。 本章共分为四节。第一节通过考察我国及国外商业特许经营的立法现实,发现调整商业特许经营的法律规范并非如推论所言,以任意性规范为主。这种现象引发了笔者对商业特许经营民商法调整局限性的思考,进而在第二节分析了民商法调整局限性的具体原因。究其根本,商业特许经营的组织模式并非一种不偏不倚的中间性组织,而应归为存在类似于企业科层关系的类企业型中间性组织。具体而言,特许经营合同主体地位的不平等性,特许经营合同的格式性、长期性、关系性,特许经营主体博弈的非零合性等因素共同造成了民商法调整的局限性。在认清上述原因后,第三节从经济法的基本理论和国内外经济现状两个方面,确认商业特许经营经济法调整的必要性与合理性。进而在第四节中界定经济法调整商业特许经营的具体范围以及后文论证经济法如何调整的逻辑顺序。 分论部分: 第三章“商业特许经营限制竞争行为规制法律制度”限制竞争行为规制作为反垄断法的一部分,属于经济法微观规制的范畴。研究限制竞争行为的法律规制,我们应当首先弄清商业特许经营领域限制竞争行为的主要情形,并通过比较我国此类法律规范与国外类似规定的差异,检讨自身不足,提出有针对性的完善建议。 本章共分为五节,第一节界定商业特许经营限制竞争行为的主要情形,并总结我国针对此类行为进行法律规制的概况。第二节考察反垄断法的发源地美国在特许经营限制竞争行为规制领域的理论与实践。作为判例法国家,美国对特许经营领域限制竞争行为的司法裁判标准由本身违法原则转变为合理性原则,反映了美国反垄断当局逐步放松的规制态度。第三节考察了欧盟整体竞争政策的发展沿革,重点比较两部有关特许经营限制竞争行为规制的法规,总结出欧盟立法条文详细、标准明确、可执行性强等特点。在总结欧美经验的基础上,第四节点出了我国在商业特许经营限制竞争行为法律规制方面的不足,主要表现为:第一,法律条文过于笼统;第二,缺乏配套的实施细则;第三,没有相关案例作为参考。因此,本章第五节从长远和当前两个方面对上述问题加以回应。从长远看,可以通过专门立法,解决商业特许经营限制竞争行为规制的法律适用。而从当前看,可以在现有法律框架下,修正适用“取得时效”的构成要件,并以此作为评判特许经营领域限制竞争行为正当与否的标准。 第四章“商业特许经营信息披露与监管法律制度” 信息披露制度与政府监管有着内在的必然联系,共同构成市场监管法律规范,属于经济法的一个重要组成部分。信息披露最早源于证券投资市场,该制度作为政府监管证券市场的重要手段,其正面效应已经得到了大多数人的认可。美国学者据此率先提出,在商业特许经营领域移植证券信息披露制度。 本章共分为四节,第一节从构建商业特许经营信息披露与政府监管制度的必要性出发,分别阐述商业特许经营信息披露与证券投资信息披露和民事告知义务的区别,并以此总结商业特许经营信息披露与监管制度的特点。第二节重点考察国外商业特许经营信息披露与监管立法的概况,并归纳出以下几个规律:第一,商业特许经营强制信息披露是基本立法趋势;第二,多数国家规定特许经营登记备案制度强化信息披露政府监管;第三,信息披露时间主要为特许经营合同签订前;第四,信息披露的法定内容为披露义务的最低标准;第五,仅特许人承担信息披露义务。结合考虑特许经营信息披露与监管的特点、国外立法的规律以及我国的国情,笔者建议我国应分别构建商业特许经营市场准入制度和信息强制披露制度。本章接下来的两节分别对笔者提出的建议做出详细的回应,其中第三节具体探讨我国构建商业特许经营市场准入制度的思路,主要包括审批制与核准制的选择、审批机关的确定、审批流程的设计、审批材料的要求及可供公众查询的信息;第四节针对我国《商业特许经营管理条例》中有关强制信息披露制度的不足,从强制信息披露的时间、内容和格式等方面,提出具体的完善措施。 第五章“商业特许经营宏观调控法律制度” 商业特许经营是市场主体参与经营的一种具体经营模式,属于微观经济行为的范畴,本身并不是宏观调控法的直接调整对象。但商业特许经营能将特许人的经营模式和被特许人的资金有效结合,实现规模化、低成本迅速扩张。这种杠杆效应,可以以点带面地放大其对宏观调控影响的两面性。因此,政府应正确引导商业特许经营所从事的产业与行业,努力发挥其积极的一面。 本章共分为三节。第一节介绍宏观调控的概念与目标,并重点分析商业特许经营对宏观调控目标实现的影响。第二节以在商业特许经营领域落实宏观调控目标为目的,界定商业特许经营政府引导行为的边界和具体措施。以此为基础,第三节提出构建我国商业特许经营宏观层面立法的建议。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2009
【分类号】:D922.294

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