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《华东政法大学》 2009年
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非法经营罪立法及司法适用研究

杨庆堂  
【摘要】: 非法经营罪是从我国1979年刑法规定的投机倒把罪中分解出来的一个新罪名。由于其罪状设置采取了概括性的表述方式,罪状存在着极大的不确定性,也正是基于这一不确定性,司法机关在司法实践中,常常通过司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容。另外,由于“经营”的含义本身相当宽泛,从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动环节都可能属于经营活动。两个因素一结合,再加上不断出台的司法解释的推波助澜,非法经营罪被一步步地扩展成一个几乎没有限制的罪名。即不论是经营资格违法、经营内容违法,还是经营方式违法,只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序,如果刑法条文中没有更为合适的具体罪名,都可依非法经营罪定罪处罚。虽然刑法理论界有诸多的争议,但非法经营罪事实上已成为投机倒把罪废除后的一个新“口袋罪”,这是个不争的事实。然而,罪刑法定原则法典化后,法律的灵活性必须以原则性为基础,任何与罪刑法定原则的精神实质相抵触的刑事立法和司法都应当尽力避免。因此,如何准确理解和把握非法经营罪的实质,合理地对其过度概括的罪状设置进行重构,以防范非法经营罪的膨胀,避免动摇罪刑法定原则的根基,这既是刑法理论界必须思考的问题,又是司法实践中无法回避的问题。这也是笔者将非法经营罪相关问题的研究作为自己博士论文题目的最主要原因。 本博士论文以罪刑法定原则为视角,在深刻把握罪刑法定原则的精神实质及其对刑法解释的制约之基础上,重新审视非法经营罪的实质,分析非法经营罪的主观方面、非法经营罪司法认定中的重点疑难问题、非法经营罪与其他相似犯罪的界限、非法经营罪的法律竞合等问题,重点剖析了非法经营罪立法价值取向上的偏颇及客观要件中罪状设置上的缺陷,特别是针对最高司法机关关于非法经营罪的司法解释之得与失作了全面、深入的反思,在此基础上,提出了完善非法经营罪的构想,期冀这一构想对非法经营罪今后的立法完善和具体的司法实践有参考之价值。 全文包括八个部分,共计十六万五千字左右。具体结构如下: 第一部分为导言,重点分析了选题的重要性和必要性。 第一章介绍非法经营罪的立法沿革。由于投机倒把罪的外延无所不包、界限极其模糊,加之其赖于生存的经济基础发生了根本性改变,投机倒把罪的废除是个历史必然。促成1997年修订刑法时废除投机倒把罪的深层原因主要有三个方面:一是刑事政策思想的理性回归;二是刑法的经济性和效益性观念的发展;三是个人权利观念的勃兴及多元文化思想的凸显。 第二章以罪刑法定的精神实质为视角反思非法经营罪的立法价值取向及其罪状设置。非法经营罪罪状设置采取空白立法+兜底条款相结合的模式,这种罪状表述极具抽象性、概括性和扩张性,体现出非法经营罪立法上注重社会秩序保障,而轻人性关怀的价值倾向。导致非法经营罪立法的这种价值取向的原因主要有三个方面:一是不适当地夸大成文法的局限;二是社会经济生活的变动性;三是中国传统的“重社会整体利益,轻个人权益”的价值观念之影响。非法经营罪的这种立法价值取向与我国确立的罪刑法定原则息息相关,具有中国特色的罪刑法定原则蕴含着浓厚的重社会保护、轻人文关怀的价值取向,而非法经营罪设立正是这一价值取向的具体表现,它与罪刑法定原则所蕴含的限制刑罚权扩张,保护公民权利自由的理念是格格不入的。因此,非法经营罪立法的这种价值取向与罪刑法定原则的精神实质是相冲突的。 第三章着重分析非法经营罪的犯罪客体。对于非法经营罪的犯罪客体,我国刑法理论界有简单客体说和复杂客体说两种基本观点。简单客体说中有市场经济秩序说、市场交易秩序说、市场管理秩序说、管理制度说以及市场管理活动说之分,其中的市场管理活动说失之表面,而秩序说和制度说又失之空泛,笔者认为,对于犯罪客体的概括,必须遵循罪刑法定原则的要求,同时不能脱离刑法的具体规范,不能与文理解释相背离。根据我国刑法第225条对非法经营犯罪对象所作的三项具体规定,非法经营罪的犯罪客体是市场准入制度,以市场准入制度为客体,既可准备把握非法经营犯罪行为的实质,从而明确非法经营罪与其他侵犯市场管理制度的犯罪行为之界限,又可避免当前非法经营罪适用范围上的口袋化倾向。 第四章重点探析非法经营罪的客观方面的内容。对非法经营罪客观要件内容的理解,首先要准确把握“国家规定”的范围,结合该罪的客体来看,“国家规定”是指全国人大及其常委会、国务院制定的与市场准入制度相关的法律、法规。非法经营罪参照的“国家规定”的具体内容,笔者认为没必要有刑事责任条款的规定,因为,要求“违反国家规定”的相关法律、法规都规定刑事责任条款,是不现实的,而且行为人的行为是否构成犯罪,“违反国家规定”只是其中条件之一,还必须结合其他条件综合分析和判断。对于“未经许可”中的“许可”是指特定行政主管部门颁发的特定经营行为或者经营对象的行政许可,不包括国家工商行政管理部门颁发的普通适用于一切经营主体的营业执照。对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”内涵的界定,必须坚持实质解释的原则,即必须严格依据非法经营罪的实质-侵犯市场准入制度,作与我国刑法第225条前三项规定类似的解释。 第五章简要分析了非法经营罪的主观方面内容。非法经营罪的罪过形式为直接故意形式。非法经营行为人一般具有犯罪的目的,即具有“牟利”或者说“营利”的目的。非法经营罪是法定犯,由于我国刑法规定成立非法经营罪必须达到情节严重的程度,而所谓“情节严重”主要是看行为人经营的数额和获利的数额。当非法经营的数额或获利的数额较大时,一般情况下行为人是能够认识到其行为的非法性的,也能够认识到其行为后果的严重性的,因此,非法经营罪的成立一般不需要行为人主观上认识到其行为的违法性。 第六章对非法经营罪的司法适用中的问题进行了深入探析。对于非法经营罪的司法适用,首先要准备把握“经营范围”的界限,对于公司或公民个人超越经营范围从事一般许可的经营活动,非法经营罪不能介入,只有那些超越经营范围从事法律禁止、限制或者特许经营的经营行为,才属于非法经营罪规制的对象。其次,在区分非法经营犯罪行为与一般非法经营行为时,必须明确非法经营犯罪行为是侵犯了市场准入制度且达到犯罪严重程度的行为。非法经营犯罪情节是否严重,主要看非法经营的犯罪数额,综合考虑其他情节的标准,如违法所得数额、经营数额等。 非法经营罪在具体的司法适用中往往会出现法律竞合的现象,相关的司法解释也对其中的一些法律竞合情况及法律适用作了规定。对于非法经营罪与其他罪发生法律竞合时的适用,应遵循双重评价禁止原则和充分评价原则,并根据这两个原则确定适用的法律条文。理论上对非法经营罪与其他罪发生法条竞合时,如果特别法的法定刑低于非法经营罪的法定刑,认为应依据“重法优于轻法”的原则定非法经营罪。笔者认为,“重法优于轻法”的适用原则违背了法律评价行为的原则,与充分评价原则完全相背离,其实,“重法优于轻法”是以刑找罪逻辑的翻版,它违背了司法活动的基本规律。 非法经营行为涵义很广,一切违反国家法律、法规,非法从事经济活动的行为,都具有非法经营的性质,这决定了非法经营罪在司法认定上比较复杂。对于本罪的认定,除了要准确把握其本质上的特征,即侵犯了市场准入制度,还必须了解刑法规定的其他有关严重扰乱社会经济秩序犯罪的情况,根据犯罪的行为方式、侵犯的对象等方面准确甑别非法经营罪与其他相似犯罪之界限。当刑法对具体的非法经营行为规定了独立的罪名时,应适用相应罪名,而不能作非法经营罪论处。 第七章主要针对非法经营罪立法和司法解释及司法适用中存在的问题,从立法的视角提出了一些修改建议。非法经营罪是现行刑法分则条文中被修改最频繁,也引起最多争议的一个罪名之一。伴随非法经营罪的诞生,立法机关、司法机关就不停地对其在适用中遇到的各种问题进行解释。理论上对非法经营罪是否有存在的必要也有着激烈的争论。废除论者认为非法经营罪是一个亟待废除的口袋罪;而存在论者则认为非法经营罪不是口袋罪,有其存在的合理性。应该承认,经过不断的解释,非法经营罪的适用范围逐步扩大,界限范围也越来越模糊,非法经营罪已经成为一个事实上的口袋罪。但承认非法经营罪是个口袋罪并不等于该罪就必然要被废除。由于经济犯罪中空白立法是不可避免的,如果将浩如烟海的行政、经济法律、法规都规定在刑法条文中,那么刑法典就会变成一部百科全书式的经文;另外,从构建完善的市场经济秩序犯罪圈的角度看,作为规制市场准入制度的非法经营罪有其存在的必要性;另一方面,非法经营罪口袋化现象越来越突出,解决这一矛盾的关键就在于对非法经营罪的罪状设置进行重构。首先,取消非法经营罪的堵漏条款,合理限制空白罪状的适用范围;其次,是对司法解释中规定以非法经营罪论处的非法经营行为进行合理分解。
【学位授予单位】:华东政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2009
【分类号】:D924.3

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1 雷宗儒;论非法经营罪的认定[D];中国政法大学;2011年
2 向晓云;非法经营罪兜底条款司法适用问题研究[D];湖南师范大学;2011年
3 杨彩和;网络销售假烟行为的刑法分析[D];西南政法大学;2012年
4 许晴;新形势下非法经营罪口袋化问题探析[D];广西民族大学;2012年
5 柳思含;非法经营罪扩张研究[D];中国政法大学;2012年
6 刘思思;非法经营罪的适用与扩张问题[D];华东政法大学;2012年
7 王楠;非法经营罪的理解和适用[D];西南政法大学;2012年
8 董珍;非法经营罪兜底条款研究[D];南昌大学;2013年
9 郭东生;论非法经营罪的认定[D];吉林大学;2011年
10 黄旭;非法经营罪客观方面研究[D];中国政法大学;2011年
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