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《南京大学》 2011年
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公私协力法律问题研究

邹焕聪  
【摘要】:围绕公私协力对传统行政法的挑战与担保行政法的能动回应这条主线,分别对公私协力范畴、公私协力基石、公私协力主体、公私协力行为、公私协力担保进行开创性研究。公私协力法律问题研究旨在回答以下问题:第一,何为公私协力;第二,为何要进行公私协力;第三,公私协力法有何主要内容;第四,如何从法治上规范公私协力。本文共分五章,共约37万字。作为两大法系国家共同探讨的新兴话题,公私协力需要在吸收民营化、治理理念基础上而型塑特定的内涵并具有四大法律特征。公私协力与民营化、公私协力与行政私法、公私协力与协力行政三者之间虽然具有共同之处,但是在主体地位、行为模式、责任风险、法律救济等方面均存在着重大的差异。通过考察各国有关公私协力基本模式的有益经验并结合我国实际,公私协力基本模式可划分为民营化型公私协力、公营化型公私协力与治理型公私协力、型式化公私协力与未型式化公私协力、契约型公私协力与非契约型公私协力、组织型公私协力与非组织型公私协力等四大基本模式。通过有关公私协力适用范围的国外考察,总结出公私协力适用范围具有四个共性规律,即公私协力的适用范围与该国宪法法律的依据息息相关、与该国政策选择度一脉相连、与该国公共行政的划分和公共任务的等级紧密相关以及具有随着时代发展而不断扩展的趋势,并且公私协力完全适用于给付行政等领域,而部分适用于秩序行政领域。公私协力之所以能在当今蓬勃兴起,不仅是因为全球化推动公私对立走向公私合作的缘故,是缘于席卷各国的新公共管理改革促使的因素,而且还由于经济社会转型的促进使然。从主体、行为、责任、救济等多个角度看,合作治理、风险社会、公共物品、公共选择与委托-代理理论分别为公私协力提供了公共管理理论基础、社会学基础与经济学基础。公私协力并非法外活动,具有法理基础、宪法学基础和行政法学基础。尽管担保国家理论与合作国家理论在内涵广度、公私部门角色、与法的关系等方面不尽一致,但是精神理念和基本内容基本一致,它们分别从主体、行为、责任等方面为公私协力奠定了法理学基础。由于公私协力不仅与国家保留理论兼容,与国家社会二元论契合,而且它符合法治原则的基本要求,具有民主正当性和基本人权基础,因此公私协力具有坚实的宪法学基础。行政法合作精神和理念为公私协力的开展打下了理念基础,法律保留原则为公私协力的开展提供了行政法基本原则依据,行政组织多元化理论、新的调整方式等理论则为公私协力的开展提供了行政组织和行政行为理论支撑,所以公私协力具有扎实的行政法学基础。公私协力主体系指参与公私合作关系的公、私部门主体以及因合作产生的派生主体,具有主体构成的多样性、主体角色的复合性、主体目标的合作性、组织法治的突破性四大特征。公私协力主体可以划分为原生型主体与次生型主体两大类,前者包括公共部门、私人部门、公法消费者,后者涵盖公权力受托人、特许经营者、政府业务承包人、社会合作管制主体以及公私合作公司。以公权力委托为例,围绕公共部门与履行公共任务的私人部门之间的关系、履行公共任务的私人部门与广大公众之间关系以及公共部门与广大公众的关系,探讨各主体互相之间的权利、义务以及地位。由于次生型公私协力主体从形式上看是私法主体,但却实现公法任务,所以它具有与一般私人组织所不同的基本权利能力,而其基本权利能力的判断基准应为"公共任务说"。公私协力主体的兴起不仅对行政组织法的调整界限和调整重心、对行政主体理论、对行政组织法目的与手段构成巨大的挑战,而且也促进新行政组织法的产生,即扩展行政组织法调整范围,根据不同种类进行不同密度的调整;坚持以"公共任务承担体"为理论重心,实现以行政过程为导向的研究路径;围绕组织目标和手段,重构囊括公私协力主体的行政组织法。为了实现公共任务,公私部门大量使用公私协力行为,这种行为具有主体的平等性、目的的公益性、方式的多样性和实质的合作性四大法律特性。公共部门在公私协力中具有在行政行为或者行政契约之间做出选择的自由、在公法形式或是私法形式抑或是行政私法方式之间做出选择的自由以及在型式化行政行为与未型式化行政行为之间做出选择的自由等三大行为形式选择自由,但是这种选择自由必须遵守以下三个条件,即法律法规没有规定甚至容许、行政裁量的合目的限制、行政任务领域的范围限制。作为与公私协力行为存在交叉地带的行为,未型式化行政行为具有空间的裁量性、阶段的过渡性、权力的弱化性、现实的实用性、内容的非法定性。公私协力行为具有特殊的类型构造,其中民营化型公私协力行为、公营化型公私协力行为以及治理型公私协力行为是重点阐述的内容。公私协力行为不仅对传统的行政行为理论体系、行政行为效力理论、行为法律性质等方面都构成了严重的挑战,而且围绕行政法的回应,对行政合作法具有重要的建构功能。作为担保国家理论的体现,国家责任理论对公私协力具有重要的理论意蕴。不仅公、私部门在公私协力中要进行责任分配,而且国家责任要类型化为履行责任、担保责任及承接责任等责任阶层,而国家在公私协力中虽然不承担履行责任,但是却要承担担保责任。作为一种新型立法,担保行政法规范具有框架立法表现突出、公法私法区分的相对化、阶段性管制、公法担保义务的展现等基本特征,对公私协力具有重要的制约作用,即在规范性质上,公法与私法功能互补;在规范框架上,"私行政法"比重提升;在规范形式上,"软法"、"硬法"兼施。作为具体化的国家担保责任,担保行政在规制公私协力中表现为:从主体上看,要对大多数公私协力的规制实现由公共部门一方监管向相对独立的第三方专业规制机构发展;从措施上看,要构建一个以"合作规制"为核心、以多种高权管制为保障的规制体系;从程序上看,要体现私法化、柔性化与合作化的趋势。基于救济担保理念,重构公私协力的诉讼救济机制的方案是:按照三面法律关系的理论,实现对公私协力的全方位救济;依据行为法制化程度的不同,实现非型式化公私协力的救济担保;根据公私协力行为性质的不同,整合公法私法救济途径;结合公私协力实际模式的不同,融合新型行政诉讼具体种类。公私协力中的国家赔偿有其特殊性,不仅在理念上要落实担保责任理论,在归责原则上实现向公共权力归责原则转变,而且在责任方式进行了公私责任分配,在赔偿权行使上也需处理好两个关系。
【学位授予单位】:南京大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2011
【分类号】:D922.1

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