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《山东大学》 2011年
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裁判客观性研究

孙日华  
【摘要】:裁判是否具有客观性,是一个存在争议的问题。尤其是现实主义法学和后现代法学掌握一定话语权之后,裁判领域的客观性、普遍性、确定性等现代理性主义价值观念遭遇了空前的冲击,司法裁判领域的诸多要素都被解构了。法律本身被质疑为不确定,法律解释遇到了“只要有理解,理解就不同”的尴尬,裁判事实成了法官任意打扮的小丑,裁判结果受到了法官“法感”的左右。 在西方后现代法学来势汹汹地解构客观性之际,中国学界也在大肆引介这些理论,对司法裁判客观性提出了广泛的质疑。必须承认,西方的许多法律理论可以作为分析中国法律问题的工具。而且,司法裁判确实也具有普适性的规律,中国司法与西方司法具有共同分享的话语。与此同时,我们也必须思考中西不同的司法语境和法治脉象。西方出现的对裁判客观性的质疑,是建立在西方法治完全确立的基础之上;而且,真正解构客观性的理论也并未占据主流,更多的学者还是在坚守裁判的客观性。在西方法治发达的语境下,对裁判客观性提出质疑,并不会对法治的根基造成太大的冲击,甚至有利于法治自身的完善。西方司法语境下,有完善的司法制度、高素质的法官以及“法化”程度很高的社会环境,裁判的客观性能够得到一定程度的维护,而发达的法治更不会被抛弃。然而,处于社会转型期的中国,法治刚刚起步,还在不断地进行司法改革,司法模式仍然处于探索阶段。在经历数千年的人治之后,中国人民最终选择了法治。司法裁判的客观性恰恰是维护法治的,其努力防止司法裁判的主观任意,是实现法治的一种微观路径。因此,在中国的法治和司法背景之下,捍卫裁判客观性是必要的。 本文并没有在西方关于客观性的理论争论中徘徊,也没有能力为此提供一个终极的权威答案。作者在此选取了中国社会转型时期的特定背景,更主要是从司法的现实困境出发,研究裁判客观性问题。波斯纳曾经将法律领域的客观性分为三种,即历史上的两种客观性和他本人倡导的客观性。历史上的客观性指本体论上的法律客观性和科学意义上的法律客观性,但是,他认为这两种客观性都无法实现。因此,他提出了第三种客观性,即交谈意义上的法律客观性,强调对话,协商过程,但不以形成共识为必要;主张努力限制法官的任意,发现法官行为中的可预测因素。作者在本文中所主张的裁判客观性就是这种意义上的,裁判客观性就是不个人化的、不任意的。 转型时期的中国,传统的、现代的以及后现代的各种因素交织在一起。中国的司法面临如此复杂的社会背景,捍卫裁判客观性需要整合多种因素。尤其在中国二元分化的社会背景之下,司法就显得更加复杂。因此,拯救裁判客观性,既要关照司法的普适性要素——法律和事实,也要在法律与事实无法满足司法需求之时,在社会中寻找答案。建立司法与社会的对话,才能满足裁判客观性的现实需要,防止法官的裁判行为走向任意。所以,本文从中国司法理论界和实务界的两个方面切入,指出理论界和司法实务界对裁判客观性的挑战与冲击;然后,在后文中整合法律、事实和社会因素,有针对性地对裁判客观性进行了维护。目的就是,将司法裁判维持在一个法定的、程序化的、制度化的路径之内,防止法官任意为之。 本文除导论和结语之外,共分为四章。导论部分概括了论文的选题背景与意义,梳理了国内外有关该选题研究的现状,简要阐明了本文所持的基本立场以及研究的主要创新点。 第一章,介绍了裁判客观性的命题、面临的危机以及捍卫裁判客观性的法治意义。虽然关于客观性的概念纷繁复杂,但是,根据文章写作的需要以及司法的特殊语境,作者并没有对客观性展开宏大的叙事,而是阐释了司法视野的主要客观性概念,并最终界定了裁判客观性的基本意蕴。即裁判客观性就是司法裁判要努力排除主观任意,努力在司法活动中寻找可预测的因素,防止法官的擅断。如果将视野放在西方语境之下,可以发现不同的法学流派对客观性有不同的认识。自然法学派从超越人间的自然法中找寻客观性;实证主义法学派回归到实在法本身,虽然各代表人物之间对客观性存在一些争论,但是,大多是从法律的结构、构造和语言的角度来维护客观性的;现实主义法学派从裁判的基本要素,即法律和事实等各个角度,对客观性提出了质疑;后现代主义法学派更是从广阔的社会视角,对客观性进行了解构。探讨不同学派对客观性的态度,主要有两个目的:一是,找到裁判客观性中的普适性问题,以便做出攻防,这些学派的观点是中国学界的理论资源;二是,发现客观性质疑者的立足点,即他们主要是站在社会的视角解构客观性,而维护者们主要是在规范法学内部维护客观性的。因此,作者就可以在之后的行文中,有针对性地整合社会因素捍卫客观性。裁判客观性是捍卫法治的,其践行了法治的实质价值,维护了法治的形式价值。应该说,维护裁判客观性符合中国的法治现状。再将目光返回到中国的司法问题,中国学界除了广泛运用西方现实主义法学和后现代主义法学的理论资源之外,还有如下理论观点对裁判客观性造成了冲击。第一,司法哲学方面是司法能动主义的来临。能动司法本来始于中国实务界的主张,但诸多学者对此司法哲学大力倡导。能动司法的目的是为了缓和社会转型期复杂的社会矛盾,但是,其可能超越了法律的底线,甚至可能“无法司法”,这将是对法治的严重破坏。第二,司法方法领域,哲学解释学对法律解释学的渗透。哲学解释学主张“前理解”、“解释学循环”、“视阈融合”;其强调读者中心主义和解释的本体论。归根结底就是倡导读者从自己的历史结构出发,对文本进行创造性解释,在文本与读者实现视阈融合之后,超越作者,更新文本意义。哲学解释学在一定程度上可以让人获得智识上的愉悦,但是,其无法维护裁判的客观性,更不利于法治国家的建立,法律解释需要回到传统的方法论的轨道。第三,从研究视野而言,立法中心向司法中心的转变,可能会忽略法律文本的价值,将视野更多地放在法官行为的探讨上。对于法律文本的忽视,将是法治的危机。实务界除了受到学界思潮影响之外,还存在着一些实际的破坏裁判客观性的做法。主要包括以下几个方面:就裁判制度而言,地方保护主义和司法的不独立,破坏了法律的普遍适用,造成了裁判的任意。裁判过程中,法律规范与社会事实之间的断裂,使一些特殊的社会事实无法涵摄到法律文本之中。另外,一些重大的、特殊的、疑难的案件,民意的不当处理,也将影响法官裁判的客观性。在裁判的形式上,判决书的含糊其辞,缺少规范化的法律解释、事实推演和法律论证,导致裁判被质疑为任意。 第二章,追求裁判客观性,最重要的因素就是法律,这也是法治的基本要求。从法律来源上而言,学界有诸多关于法律来源的论述。但是,不管哪种意义上的法律来源,其都反应了当时的社会背景。作者以为法律的真正来源应该生发于当时的社会现实,无论是来源于道德、习惯还是社会的物质生活条件,它必须能够解决当下的社会纠纷,满足人们的法律需求,维护社会的稳定,并且提高社会的整体福利。因此,法律只有恰当地反映了社会的真实情况,才能有效地回应社会事实的现实需要,法官才可以顺利地将事实涵摄进法律规范,从而做出客观的裁判。但是,人的预测力总是有限的,法律来源上的客观性也总是有限的,不断弥补这个缺陷,就需要本文中社会因素里的一些资源。法律精确到什么程度才能满足裁判的需要,为法官提供确定的指引呢?卡普洛的法律精确性问题就是从这个角度切入的。这种精确性可以使裁判结果的正确预测最大化。法律文本中是规则多一些,还是标准多一些,将决定法官裁量行为的限度。所以,恰当地设置裁量基准,将可以防止法官的裁判任意。法律文本设计的精确程度将决定法官的权力和法律的确定性,规则的数量较多可以限制裁量权,但是容易造成僵化;为了维护法律的稳定,又需要在标准中设计一个裁量的基准,而且,裁量基准在一定程度上就是在维护法律的客观性,限制法官的裁量权。法律总是需要语言来表达。语言本身存在着“意义中心”和“开放结构”。在法律语言的清晰地带,法官可以直接适用,而在法律语言的模糊之处就需要去释明。作者认为可以通过以下方法尽量避免语言的不确定,维护法律的确定。一是通过语境,包括文本中的语境和司法的现实语境,将语言具体化,只有弄清了不同词语和概念的使用环境和条件,才能正确把握它们的意义。二是通过解释方法,包括文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释等方法。运用的规则首先是文义解释方法,其次需要根据案件的特殊情景,综合运用解释方法。三是通过语言本身的规范使用,来保证法律的确定意义。比如,法律语言的表达要平实、严谨、庄重,以叙述风格为主,以说明和评价为主,避免文学艺术上的语言风格;句子结构设计上,可以适当牺牲可读性,加强并列结构和修饰限定语言,尽量保证法律结构和体系上的前后逻辑,详简得当,体系完备;在法律文本中要合理地使用标点符号;等等。 第三章,实现裁判客观性,事实也是必备要素。事实是引起纠纷和司法裁判的源头,没有事实的发生,法律只能束之高阁。事实是一个动态的概念,在司法过程中,按照法律的规定和必要的程序规制进行事实问题的逻辑推演,将可以防止事实认定中的任意。本文没有从传统研究角度对事实进行抽象的论述,因为,那样既不符合事实在司法中的真实形态,也不利于事实的规范认定。法官认定的事实是各种因素综合运用的结果,本文就从事实与法律规范、证据、当事人以及法官之间的互动关系切入,按照事实的动态发展,将事实划分为客观事实、案件事实和裁判事实。事实的客观性需要关注事实真实的标准。理论上,主要包括客观真实、法律真实和交流共识。三者各有利弊,以往的研究基本上主张互相取代。本文将根据裁判客观性的现实需要,对三者进行安置。客观真实可以作为事实认定的理想,成为人们不断挖掘事实真相的动力,伴随现代科技手段不断地引入司法领域,客观真实标准可能会有更大的发展空间。从法治的立场出发,法律真实理论具有更大的优势,其必将成为司法裁判中最主要的事实认定标准。交流共识,回避了主客体二分的传统方式,而是从主体间性的角度,通过诉讼两造的论辩和对话达成共识。作者认为法律真实标准和交流共识标准应该具有场域性。在职权主义诉讼模式之下,由法官主导推进事实的建构,法律真实标准会更有价值;在对抗主义诉讼模式之下,由当事人主导事实的形成,交流共识标准更能迎合其要求。同样,在公法诉讼领域,法律真实标准占据绝对的权威;而在私法诉讼领域,更应该倡导交流共识标准。在中国司法面临改革的特定时期,事实认定的真实标准就应该是上述因素的综合体,而不是非此即彼。法官体现在判决书上的裁判事实,应该是法官和其他诉讼参与人整合各种要素,进行的逻辑推演。可以分为以下三步:客观事实的发生;当事人依据模糊的事实范式将客观事实陈述为案件事实;法官再根据精确的事实范式,结合证据以及相应的证明活动,将案件事实建构成裁判事实。因此,客观事实的存在与裁判事实的形成之间存在着时空的断裂,裁判事实的形成经历了逻辑上的间接推导。裁判事实的建构过程,并不是从客观事实到案件事实,从案件事实到裁判事实这样自然地形成的,而是很多因素共同作用的结果。以往的事实认定过程中,法律性、逻辑性、程序性较差。伴随着事实认定的科学化和法律规制,根据中国二元社会的特点改革诉讼模式、改变事实认定泛行政化的机制,裁判中的事实因素就可以逐渐步入规范化、程序化的道路。最终将有利于事实涵摄到法律规范之中,从而完成一个客观的裁判。 第四章,根据转型期司法的现实困境,将一些社会因素引入司法裁判。这些因素不是每个司法裁判过程中都需要的因素。绝大多数的司法裁判,是建立在法律规范与个案事实基础之上的,也就是第二章的法律因素和第三章的事实因素。但是,在中国的司法语境之下,法律规范经常与一些社会事实无法等置,面对复杂的社会事实,在规范法学内部无法找到答案,法律规范就出现了缝隙。与此同时,司法的职业化也在这样的情境下遭遇了尴尬;在社会“法化”程度不高的背景下,如何处理司法的职业化与民主化将是一个难题。依靠能动司法,或者盲目地跟随民意,都可能将司法带入任意裁断的边缘,更可能破坏了脆弱的法治根基。建设社会主义法治国家已经获得了宪法的认可,更是国人的理想。在司法裁判中,法官首先要做的就是目光在法律规范与事实之间往返,在法律规范中寻找可能的“唯一正确答案”。这是一种尊重法治的态度,也是一种克制的司法立场。当且仅当,法官在法律规范之中无法为当下案件提供解决方案之际,法官才可以在社会中寻找资源。社会中的资源如此丰富,习惯、道德、民意都是法官可以挖掘的“富矿”。但是,这些社会资源必须以程序化、制度化的方式进入司法,这样上述资源才具有可预测性;否则,不当使用这些资源将给司法裁判带来灾难。以习惯为代表的民间规则,可以弥补特定情形下规范的缝隙;司法知识可以武装法官的头脑,让其以更加宽广的视野进入司法;民意的恰当识别与回应,让法官在职业化和大众化中保持适当的平衡。习惯需要收集和鉴别,将普适性的习惯引入规范,将个别性习惯剔除;对作为规范使用的习惯进行解释和论证。法官不但要掌握普适性的司法知识,还要弥补地方性司法知识和伦理性司法知识,以满足司法的多元需求。个别案件中的民意,并非是否需要回应那么简单,而是要对民意进行划分。法官需要对民意进行灵活地识别,有针对性地回应。民意的识别与回应需要依据正当程序和采取不同的策略。运用法律解释手段回应法律文本中的民意;运用事实方面的民意还原事实真相,节约司法成本;思考结论性民意背后的推理逻辑,但不直接采纳结论性的意见;将制度建设的民意作为日后司法改革的参考资料。 在结语中,简单说明了本文所能做到的和无法做到的事情。虽然裁判客观性是一个非常宏大的问题,但是,本文的切入点却是比较小的。因此,本文所能解决的问题也非常有限,本文主张对裁判客观性的捍卫,始终是站在维护法治的立场上,将引进司法过程的各种因素法律化、程序化、制度化,防止裁判中的任意。本文认为决不能,以“社会效果”为名,或者借助“能动司法”之风,将司法过程中的各种因素任意“打扮”,客观的裁判始终需要法律人去捍卫。本文不能做到的非常之多,无法在西方关于客观性的争斗中找到一个终极标准;甚至,时过境迁之后,本文所倡导的一些捍卫客观性的要素或将失效。 最后,需要说明的是,本文所选取的实现裁判客观性的要素,会存在着挂—漏万的可能。但是,第一,作者所选取的各种因素具有概率意义,对于维护裁判客观性具有比较高的概率可能性。第二,所选取的因素,尤其是社会因素,主要是回应本文第一章中所提出的裁判客观性面临的危机,理论资源的选取是有所指的,并非“主观任意为之”。
【学位授予单位】:山东大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2011
【分类号】:D90

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