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《山东大学》 2011年
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民间规则在民事诉讼中的运用

陈文华  
【摘要】:近年来在中共中央的号召下,举国上下正在开展轰轰烈烈的构建和谐社会、维护社会稳定的全民参与性运动。但是,我们应当看到,构建和谐社会、维护社会稳定必不可少的举措之一是,合理充分地运用规范资源,包括国家制定法与民间规则。这两种规范资源缺一不可,实际上,两者之间的关系并非仅是对立的,而是对立与统一兼备。对民间规则的研究,就是要研究如何祛除或避免其对立的一面,挖掘和拓展其统一的一面。这应是民间规则研究者应有的学术品格,也是构建和谐社会、维护社会稳定的时代要求。 然而,学者们在理论研究的过程中难免失于偏颇。我国法学界关于纠纷解决方式中的民间规则运用的论著,大多是在国家法与民间规则二元结构的分析框架内,以个案为基点分析论证国家法与民间规则排斥冲突,倾向于只见对立不见统一;或者是站在司法中心主义的立场,批判立法中心主义的短视,论证民间规则应当是法源之一。不仅如此,我国法学界某些学者尽数制定法之不足,过分抬高民间规则的优点,甚至以民间规则否定制定法。本文不敢苟同这种观点。本文试图以民事诉讼为论域,在坚守制定法强制性规定的前提下,以社会学为视角运用实证分析方法,论证民间规则在解决民事纠纷过程中运行的条件、特点、功能,及其与国家制定法互动的可能性。 本文除导论以外共分为四章。在导论部分,作者介绍了本文研究的缘起和选题意义,本文的研究视角和方法,综合阐述了与本文研究主题相关的国内外研究现状,并对本文涉及的主要概念和术语作出必要的说明。 第一章,论证民间规则在民事诉讼中运用的理论基础。作者摒弃大多数学者在论证民间规则与国家制定法的关系时,所采取的从价值与形式两个向度论证民间规则与制定法互补的论证模式,而是把视域扩展到整个社会背景,从近代哲学(法哲学)、当代哲学(法哲学)和法理学三个向度,阐述国家制定法与民间规则从排斥到互补、从张力到互动的理论基础。首先,中世纪的唯名论与唯实论之争以及理性决定论与意志决定论之争,为民间规则对制定法的协助与补充创造了哲学可能性。随后,欧陆理性主义与英伦三岛的经验主义从分野走向合流,意味着作为理性主义哲学产物的国家制定法与作为经验主义哲学结晶的民间规则,也必然走向取长补短之道。其次,随着资本主义从自由竞争走向垄断,传统民法典日益与社会脱节。因此,为了化解社会矛盾维护社会稳定,以特别立法和习惯规则平抑制定法的僵化,并在司法中引入更多人的因素,赋予法官更多的自由裁量权。再次,由于社会发展人类文明程度提高,人类思想观念和思维方式也从一元向多元转化。多元论、多元价值论、多元法律理论已经成为大多数人接受的理论。因此,人类社会不仅在实践中出现多元法律,而且在思想上也出现多元法律观。最后,制定法自身存在不可克服的缺陷,而民间规则却成为独立法源类型,并且在观念与理论上都为人们所接受。 第二章,在制度层面对民间规则进入民事诉讼的渠道与过程进行实证考察。本章以比较法为视角围绕民间规则民事诉讼进入问题,通过比较普通法法系与民法法系的异同,层层深入以期全面勾勒出民间规则民事诉讼进入的完整图景。 民间规则的民事诉讼进入是一个多层次多向度的问题。在法源方面,以英格兰为代表的普通法法系国家和地区采取司法中心主义,法律究竟是什么端在于法官的裁判。法官在审理案件过程中可以直接引用习惯规则裁判案件。民间规则转化为普通法,是民间规则进入民事诉讼程序的结果与开端。因为,民间规则转化为普通法以后又可以反复地作为法律渊源,被运用于审理以后类似的案件。因此,普通法法系至少存在三种主要的法律渊源,即普通法、习惯法和制定法。 在民法法系发源地西欧大陆,原本就在理论与实践两个层面,存在制定法与民间规则多元法源并存的局面。从资产阶级革命胜利到19世纪末,法典万能论大行其道,因此习惯规则被排挤出法源范围之外。然而,随着资本主义社会从自由竟争进入垄断阶段,历史发展的激荡洪流彻底惊醒了理性主义的迷梦。民法法系国家和地区相继承认制定法的漏洞,并在一定程度上允许法官以民间习惯规则填补法律漏洞。于是,民间规则重新在制度层面取得了法源地位。因此,在民法法系国家和地区,多元法源并存已是不争的事实。除此之外,民法法系的民法典普遍把民间规则的内容吸纳入民法典,并作为其实体内容的重要组成部分。例如《法国民法典》形式是罗马法的,但内容却主要来自法国习惯规则。《德国民法典》也在相当程度上吸收了德国习惯规则的内容。 在法律发现方面,从哲学传统看,普通法法系的发源地英伦三岛坚守经验主义哲学。这种哲学主张经验是知识的唯一来源,提倡以经验指导行为。而民间规则恰好是经验的结晶,因此两者不谋而合。与之相反,理性主义哲学在西欧大陆大行其道。理性主义哲学的理论进路是以一个或多个哲学范畴为基点,进行逻辑推演,从而建构出宏大的、自以为能够解释自然界与人类社会的哲学体系。因此,与内容庞杂、讲究逻辑体系的法典法非常契合。 正因为哲学传统的区别,所以在普通法法系法官与民法法系的同行之间,他们的法律思维也迥然不同。普通法法系的法官以普通法为司法创制的基点,而民法法系法官以制定法为司法裁判的起点;普通法法系法官以义务为中心,而民法法系法官以权利为中心;普通法法系法官审理案件的思维模式是从案件到案件,而民法法系法官的思维模式却是从制定法到案件。 由于法律思维的大相径庭,普通法法系法官法律发现方法也与民法法系同行的大异其趣。普通法法系法官对制定法十分排斥,因此他们往往对制定法从严解释,尽量压缩制定法的适用空间。普通法法系法官所归纳的四种解释制定法的方法相互冲突。因此在相持不下时,往往直接适用普通法或习惯规则。而民法法系法官以制定法为最重要的法律渊源。因此,他们审理案件时首先从制定法中寻找裁判规则,在制定法没有相关规定时,才转向其他法律渊源,因此,民间规则充其量只是辅助性的法源。 对于民间规则进入民事诉讼的条件。在普通法法系,民间规则是当然的法源,其既包括事实上的习惯规则又包括经国家认可的习惯法。而在民法法系作为法源的民间规则是否包括事实上的习惯规则,至少在理论上还存在争议。因此,究竟是由法官自行寻找民间规则还是由当事人提供?在民法法系,不同国家和地区,其作法也有所不同。普通法法系诉讼模式采当事人主义,案件证据和所应适用的裁判规则都由当事人提供。而民法法系诉讼模式采职权主义,预设法律是法官应当熟悉的,而案件证据,除当事人必须向法官提供之外,法官也可以自行查明,因此,在把民间规则限定于经国家认可的习惯法的国家和地区,民间规则只能由法官自行查明,反之,则法官和当事人两者都可查证。但是无论如何,在两大法系里,只有经过其合法性审查后,法官才能决定是否运用民间规则。 第三章,分析论证民间规则在民事诉讼事实认定中的运用。在民事诉讼中,合同是一种重要的法律事实,能否公平合理地解释合同,关系到案件裁判的结果是否公正。合同解释主观说主张,解释合同应当极力探求当事人的真意,而不必拘泥于合同书面及其他形式。但是,随着资本主义经济社会的发展,主观说显得日益不切实际、不合时宜。因此,在19世纪末形成了客观说,此说认为,如果当事人的真意与当事人所表示出来的意思不符时,则以表示出来的意思为准。于是,法官不必费尽心思去探索当事人的内心真意,而依据合同的文字及其他相关书面材料解释合同,甚至可以依据与合同相关的社会事实解释合同。这就意味着民间规则可以成为合同解释的依据之一。 民间规则能够在合同解释中发挥作用,不仅是因为合同解释客观说为民间规则在合同解释中的运用创造了空间,而且民间规则本身就是一种规范事实。这种事实不仅是一定范围内人们长期生产生活经验的结晶,也是当地文化的规范表达。因此,对于一定范围内的人们而言,民间规则或者是与生俱来的,并已经潜移默化为他们的思维方式和是非观,或者已经取得他们的认同并内化为他们的行为针南。 合同解释分可为(狭义)合同解释和合同漏洞补充。(狭义)合同解释主要解决合同条款文义歧义、模糊问题,而合同漏洞补充主要解决合同条款久缺或相互冲突问题。本文认为,(狭义)合同解释方法仅包括文义解释、目的解释和体系解释三种。由于体系解释主要以合同的体系结构为依据解释合同的真意,消除合同的歧义,因此,民间规则在体系解释中的运用空间有限。所以,本文主要探讨民间规则与合同的文义解释和目的解释的关系。一般而言,合同当事人往往处于同一地缘或业缘范围内,因此,在没有相反证据的情形下,他们是应当知悉并认同他们所在地区或行业的交易习惯的。因此,当合同的文义不能通过语法规则或文字的通常用法解释时,应当以民间规则确定合同条款的真实意思。当合同的目的不明确时,其中的一种方法就是以民间规则确定合同的目的。因为民间规则是地缘或业缘内的习惯作法。需要订立何种合同才能达成何种目的,在民间规则中可以找到目的与合同之间的关联性。所以,民间规则可以成为确定合同目的的依据。 民间规则在合同漏洞补充中也具有重要的价值。合同漏洞补充是指法官以合同文本为依据综合考虑各种因素填补合同久缺的条款,或消除合同条款之间的冲突。本文认为,合同漏洞补充的方法有合同类型补充、目的补充和习惯规则补充三种方法。合同类型补充是指运用制定法的任意性规定补充合同,目的补充是指以合同目的为依据消除合同的漏洞,而习惯规则补充则是指以习惯规则消除合同的漏洞。以习惯规则补充合同漏洞的原因是,如果当事人处于同一业缘或地缘之内,那么只要没有相反证据加以推翻,该地区或行业的习惯规则就应当是他们认可和遵循的行为规范。当他们的合同出现漏洞时,以民间规则填补之应当是较为合理的选择。对于上述三种补充合同方法,它们的运用顺序是,当合同目的明确时,运用目的补充方法。如果合同目的不明,则先运用习惯规则补充方法,习惯规则补充方法不济其事时,才运用合同类型补充方法。 不过,值得一提的是,民间规则在合同解释中并不是万能的。对于并非处于同一地缘或业缘范围内的当事人,以民间规则解释他们的合同就不一定可行。 在非合同事实的认定方面,民间规则同样可以发挥重要的作用。按照民间规则是对客观对象作出描述还是作出价值判断为标准,我们可以把民间规则划分为事实描述型民间规则、价值判断型民间规则和事实价值混合型民间规则。事实描述型民间规则仅对事实进行描述,价值无涉。而价值判断型民间规则仅作出价值判断,而不进行客观描述。混合型民间规则既有描述成份又有价值判断因素。与此同时,案件事实也可以划分为作为裁判小前提的事实与作为判断标准的事实。作为裁判小前提的事实,是指在三段论演绎推理中适用裁判规则的基础事实,而作为判断标准的事实,是指法律规范中某些抽象的法律概念,其实际上是一种事实性的规定,具体所指的是什么,必须根据具体案件进行语境化处理才能确定。依据以上分析,价值判断型民间规则对事实认定作用有限,而只有事实描述型民间规则和事实价值混合型民间规则,在事实认定中才具有重要价值。但运用民间规则进行事实认定是有限度的,其一,案件已经有其他间接证据;其二,民间规则与案件有关联性;其三,民间规则不与法律的基本精神和强制性规定相悖。 第四章,民间规则与民事诉讼中的法律适用。民间规则与民事法律适用是本篇论文的核心内容之一。可以说第一、二章的论证都是为本章和上一章服务的。本章所涉及的问题依然属于司法实践问题,因此本章与上一章一样继续运用分析实证的论证方法,不仅要分析实实在在的民间规则和制定法,而且要分析它们在民事诉讼中的真实运行样态。 本文认为,民事法律适用是指国家审判机关针对已经认定的案件事实,运用法律作出裁判的活动,包括法官的“找法”活动和以“找”得的裁判规则为依据作出裁判的活动。法官的“找法”主要有四条路径,包括法律授权适用习惯规则、法律漏洞补充、(狭义)法律解释和不确定概念与一般法律条款的价值补充。本文的讨论仅限于法律漏洞补充这一路径。 自19世纪末法典万能的神话破灭以来,人类逐步意识到法律漏洞是制定法永运挥之不去的魔咒。正因如此,人们不再对法律漏洞讳莫如深,而是想方设法填补法律漏洞。而法律之所以出现漏洞,正是因为制定法自身难以克服的缺陷,与社会现实对法律规范的应然要求之间形成的张力造成的。而民间规则所具有的特性能够在一定程度上,消除或减缓制定法与社会现实的应然要求之间的张力,因此,民间规则能够填补制定法的漏洞。民间规则对制定法漏洞的填补可以归结为根据法律超越法律,因为民间规则对制定法漏洞的填补必须在法律的框架内进行,也即是不能违背法律的基本精神和强制性规定,但是在填补法律漏洞时民间规则又必须而且应该超越制定法的具体规定。从总体上说,民间规则补充法律漏洞的方法有两种:其一,直接适用民间规则补充法律漏洞;其二,间接适用民间规则补充法律漏洞。间接方法包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩、创造性补充和法益衡量等。之所以称之为间接方法,是因为法官在运用这些方法寻找,或者说构建裁判规则的过程中,民间规则仅仅作为法官构建裁判规则的元素之一。因此,民间规则仅仅是通过法官构建的裁判规则间接适用于案件事实。 结语部分,对本文论证的结论进行总结,并指出本文所不能解决的问题。本文认为,民间规则不是来源于理论建构而是来源于实践经验。与之相反,制定法却主要来源于理论建构。而经验理性的优点恰好能够弥补建构理性的不足。因此作为经验理性的民间规则可以矫正制定法的偏差。但是,民间规则也有其自身的缺陷,需要制定法的指导,否则久缺体系,盲目运行。 然而,民间规则在民事纠纷解决中的运用是一个较为宏大的研究课题,因此本文的论证不可能面面俱到。本文的视角非常狭小,所选择的论域也十分有限,仅以民事诉讼为论证空间。因此,本文不可能解决民间规则在民事纠纷解决中运用的所有问题。
【学位授予单位】:山东大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2011
【分类号】:D925.1

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4 廖荣兴;论民事诉讼中的推定[D];西南政法大学;2005年
5 孙德军;论我国民事诉讼审前程序的理性构建[D];苏州大学;2010年
6 王湘程;民事诉讼诚实信用原则研究[D];湘潭大学;2001年
7 李慧;具体行政行为对民事诉讼的法律影响[D];郑州大学;2010年
8 王文泳;民事诉讼禁反言规则研究[D];中国政法大学;2011年
9 杨文明;论民事诉讼书证收集制度[D];西南政法大学;2003年
10 胡自伟;论我国民事诉讼证人制度之改革与完善[D];南昌大学;2011年
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