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论PPP协议的私法属性及社会资本方利益保护

王崇立  
【摘要】:我国公私合作的历史可以追溯到20世纪90年代,早期的公私合作以BT,BOT的模式展开,经过长时间的实践与总结,政府和社会资本方都不断在调整与探索各自的定位和合作的方式。从2013年以来,PPP模式成为了政府主推的新型公私合作关系,在国家的大力支持之下,近年来PPP项目在国内蓬勃展开。不同于政府具有强势地位的传统公私合作项目,PPP模式倡导公私双方形成地位平等的合作伙伴关系。鉴于这种新的合作模式对主体地位与合作关系的重塑,引发了理论上的热烈讨论。作为PPP模式法律载体的PPP协议应该定性为何种性质的合同,在PPP模式中政府方和社会资本方应该如何维护自己的利益,都是颇具价值的研究命题。笔者认为,PPP模式应该促使社会资本方积极参与公私合作来实现其价值,因此,兑现社会资本方的平等地位,妥善保护社会资本方的合作利益,对于PPP模式的成长与发展具有重要意义。本文认为,当前语境下的PPP协议是兼具有公法和私法双重属性的合同,但是这并不利于实现PPP模式的初衷并使其得到长足发展,PPP协议应该属于私法契约,或者至少能够通过技术上的手段构建成私法性质的契约。进一步而言,确定了 PPP协议的私法属性,能为社会资本方利益的保护清除障碍,从项目筛选、对价支付、政府监管、争议解决直至项目退出的一系列流程,都可以从PPP项目合同的构建上为社会资本方争取利益保护。本文共由五章组成。第一章对PPP模式进行概述,并解构作为PPP模式法律载体的PPP协议体系,最后论述PPP项目合同的内涵与保护社会资本方利益的意义。PPP协议体系由项目合同,股东协议,融资合同,保险合同,履约合同共同构成,项目合同是PPP模式的核心。第二章重点讨论PPP协议的法律属性。除项目合同外,PPP协议体系下的其他合同均为私法合同。作为PPP协议体系核心的PPP项目合同,在实然状态下其兼有公法要素和私法要素,然而其应然状态则应该是一个抽离了行政性要素的民事契约。第三章重点分析国内PPP模式下对社会资本方利益保护的现状。在立法层面上,当前出台的法律文件均没有对PPP协议性质做出准确的定性,简单把PPP协议放入政府采购和特许经营的框架里不一定能完全兼容,而涉及到监管和救济时,行政性要素和民事性要素没有在PPP合同里实现分离,因此合同理解和法律适用上依然存在分歧。在PPP协议构建的层面上,从项目的筛选直至社会资本方的退出,理论上站在社会资本方立场的研究资料很少,然而,在协议条款设置时更多地考虑保护社会资本方的利益,才能建立真正的公私合作伙伴关系。第四章分析与借鉴了域外PPP实践的经验。旨在与国内的PPP实践进行对比,印证,借鉴。联合国贸易法委员会《私人融资基础设施立法指引》是一部详尽的立法指导性文件,英国的PF2标准合同则是目前累积实践经验最丰富、历经多次修正的权威范本,二者在投资回报机制,股权转让限制,政府临时介入,争议解决程序等重点影响社会资本方利益的条款设置上,可以为国内PPP协议的构建发挥宝贵的启示作用。第五章分别从立法角度与合同构建角度为社会资本方利益保护提出了一些建议。立法层面上,PPP模式应该有统一的立法指引,明确PPP协议的私法性质,建立独立的监管制度,并且设置多元化的争议解决方式。PPP合同构建层面上,社会资本方应该重视合作对手筛选,合理协商对价支付制度,重视政府承诺条款的设置并完善退出机制。


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