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法律移植研究

黄金兰  
【摘要】:本文从对人类法制史上所发生的法律移植现象的简要回顾开始,展开对法律移植问题的探讨。这一探讨主要集中于以下六个方面: 第一部分为法律移植概说。这一部分首先对法律移植的概念进行了界定。基于国内外已有界定的种种不足,作者从法文化视角对法律移植的概念进行了重新界定。指出,所谓法律移植是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序及其构成因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤迁移的现象。 在此基础上作者对法律移植的必要性和可能性进行了论证。文章认为,法律移植的必要性在于:法律发展的不平衡性,文化的不完全自足性,主体需求的多样性,效率的考虑,以及国际交流与对话的要求。而法律移植的可能性则在于:法律自身的特性,主要是指法律的相对独立性、技术性,以及法律在起源上的地方性;文化的开放性及兼容性;人类需求及基本价值追求的相通性。 在这一部分的最后,文章对否认法律移植的几种较有代表性的观点,即法律移植否定论进行了评析,并试图澄清学界对盂德斯鸠和萨维尼某些观点的误读。 第二部分阐述了法律移植的模式。在这一部分,文章运用法社会学和法文化学的研究方法,以经验材料为基础,从不同的视角对法律移植的模式进行了五种不同的分类: 其一,以移植受体对法律移植的自主程度为标准,将法律移植分为自治模式、殖民模式与综合模式:所谓自治模式是指完全基于移植受体的积极自愿,没有外力强加而进行的法律移植,典型的例子是中世纪欧洲各国对罗马法的移植;所谓殖民模式是指伴随着殖民扩张而进行的,由殖民者将法律强加给殖民地的法律移植模式,近代史上英国法在广大亚、非、拉国家的移植多属此类;所谓综合模式是指既伴随着殖民者的扩张,同时移植受体又在一定程度上具有吸收某种外来法之自觉性的法律移植模式,英国法在美国的移植属于此种模式。 其二,以移植的相互性为标准,可将法律移植分为单向模式与双向模式:所谓单向模式是指在某一特定历史时期,对某一具体国家或民族来说,仅存在外来法律文化的移入或本国法律文化的移出,两种情形并不同时具备的法律移植模式,近代及近代以前人类法制史上所出现的法律移植现象多属此类;所谓双向模式是指在某一特定历史时期,某一具体国家或民族在将其本国固有法律文化输出的同时,也将某些外来法律文化输入


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