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《武汉大学》 2009年
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董事注意义务研究

李强  
【摘要】:目前,英美法系和大陆法系主要立法和学说均承认董事对公司负有忠实义务和注意义务。忠实义务针对董事为了个人私利而滥用权力,注意义务针对董事不关心公司事务而怠用权力。两类义务存在重大区别且在功能上各有侧重,共同约束董事行为,不可有所偏废。2005年10月,我国董事注意义务首次于《公司法》第148条得到明确规定。但是本次修订却形成或更加突出了我国现行公司立法关于董事注意义务的两个对比。一是《公司法》第149条列举具体类型的忠实义务与第148条原则性规定的注意义务形成鲜明对比。二是《公司法》第148条规定的一般意义上的董事注意义务与已经通过《上市公司章程指引》第98条等获得类型化的上市公司董事注意义务形成鲜明对比。这两个对比引发系列疑问:什么是董事注意义务?它是如何产生和发展的?董事注意义务产生的理论基础是什么?为什么将对董事主观上的道德要求提升为法定义务?为什么《公司法》可以类型化忠实义务,却只是原则性地规定注意义务?董事注意义务能否类型化?其依据是什么?如何类型化?我国公司立法如何规范董事注意义务?可否以及如何引入英美法的商业判断规则和判断标准?本文即是对上述一系列疑问的解答。 除导论、结语外,论文分为五章;全文共17.1万余字(不含附件)。 “导论” 导论首先阐明本文的研究价值在于从义务的角度完善公司治理结构中的权力制衡机制,其意义主要表现在立法上有缺失、理论上有误区、实践上有需要。然后,从董事与公司之间的关系和董事注意义务的理论基础、类型化及其判断标准等几个方面描述当前的理论研究情况;并且,对英美法系和大陆法系主要国家或地区关于董事注意义务的立法例以及我国现行立法进行列举和比较,指出两大法系的区别和我国有关立法的缺陷以及同其他国家或地区的差距。最后,在我国缺乏董事注意义务实践基础和经验的情况下,本文以英美判例为主展开实证分析,采取基于实践、基于案例分析的类型化方法;并在分析和借鉴的过程中,将英美公司治理结构和判例法的特点纳入考虑。 第一章“董事注意义务基本理论” 本章为全文的展开奠定理论基础,主要针对立法和学说上的模糊之处和争议焦点,集中论述以下四个基本理论问题。 1.与现有学说多借鉴英美法的表述即使用董事注意义务的标准或内容阐释董事注意义务的概念不同,本文认为应当从董事注意义务本身去理解其在公司法语境下的特定含义,即董事在履行职责的过程中,为了实现公司利益的最大化,按照法律的要求关注公司事务并且为或不为一定行为的必要性。在此基础上,对学说上经常使用的近似概念善管注意义务、勤勉义务、谨慎义务和信义义务进行辨析;并详细论证董事注意义务与忠实义务、侵权法上的注意义务的区别。’ 2.面对理论上11种不同学说,本文选择并论证以准委任说理解董事与公司之间的关系。根据有关学说和立法例,所谓“准委任说”,其实只是认可董事与公司之间的关系同委任关系具有极大的相似性,而不是委任关系本身;并非当然地比照委任关系解决董事与公司之间的关系,而是首先适用公司法的专门规定,无专门规定的才类推适用民法关于委任的规定。这样,董事与公司之间的关系仍然保持了其本质而不必屈从于其他关系。此外,本文还论证或说明如何从权力义务一致理论和经济学上的委托代理理论去理解董事与公司之间的关系。 3.董事在经营管理公司事务的过程中应当小心谨慎、勤勉尽责本来只是一种主观上的道德要求。但是,随着公司形式的发展和所有与经营的分离,大众型的公司董事逐渐形成一个职业化和专业化的经营者群体;与股东的分散化相比,作为经营者的董事掌握了越来越多的公司经营管理权力。因此,除忠实于公司外,立法对董事提出了关注公司事务并努力实现公司利益最大化的更高要求,注意义务因而从道德义务上升为法定义务。 4.虽然要求尽到的注意程度不同,公司中并非仅有董事承担注意义务,监事、高级管理人员、控股股东以及特定情形下的发起人、破产管理人也负有注意义务;董事并非只对公司承担注意义务,对特定情形下的股东和债权人、雇员等利益相关者亦负有一定的注意义务。 第二章“董事注意义务类型化的意义和方法” 第二、三、四章是本文的重点。类型化思维在法学研究中的重要意义已是不言而喻,正契合我国董事注意义务过于抽象而欠缺具体的现状。对董事注意义务予以类型化,可以弥补我国缺乏判断标准之不足:即将董事注意义务归纳为不同类型的具体行为,以这些行为类型作为判断董事履行注意义务状况的行为标准。具体的研究方法是,首先采取“对极思考”的方式根据行为的外在表现形式将董事注意义务初始类型化为积极作为的注意义务和消极不作为的注意义务。然后,通过梳理董事注意义务的判例法历史发展,选择、发现、翻译并汇编英美判例法上关于董事注意义务的经典案例。由于英美法的判例冗长且复杂,同时包括董事、其他高管的各种行为和注意义务、忠实义务、商业判断规则以及股东派生诉讼等,因此,本文在尽量简化案情的基础上重点关注其中董事违反注意义务的行为。将如此得来的英美公司判例与其他国家的案例组成达到一定数量规模的研究样本(100个案例)。最后,以经验类型和规范类型为研究范式,总结、归纳以英美公司判例为主的实践经验,主要从行为内容的角度对100个董事注意义务案例进行分析,分别将上述两类注意义务进一步类型化,前者分为八类,后者分为四类。 第三章“董事注意义务的类型化(一)——积极作为的注意义务” 根据第二章的实证分析,在积极作为的注意义务之下,形成出席董事会会议、及时了解公司经营和管理状况、合理调查并谨慎地做出商业决策、获得相应技能、提供信息暨不误导、监督和公平对待所有股东、确保有足够的时间和精力履行职责等八个具体类型。遵循分析案例、评介有关立法和阐述理论的逻辑思路,在前述基本理论的指导下,本章对每一个具体类型中的案例展开细致的分析和论证。具体做法是,根据每一个类型中案例的丰俭情况,按照不同的标准进行排列组合,有的将英国或美国的类似案例以历史为序联系起来分析,厘清其中董事注意义务的发展趋势;有的将案例中董事的不同行为进行分门别类,辩明其中的相似性;还有的通过第二章的实证分析将不同类型的董事注意义务关联起来,阐明其中的交叉联系和相互依存。在这一过程中,特别关注权威判例所确立的法理和规则,重点从原告的诉求、被告的抗辩、法官的判决理由和案件的事实真相中抽象出每一个具体类型或董事行为的共同特征和核心内容,并列举、介绍和评述支撑该类型的有关立法例,阐述或论证该类注意义务自成一类的理论基础。 第四章“董事注意义务的类型化(二)——消极不作为的注意义务” 根据第二章的实证分析,在消极不作为的注意义务之下,形成遵守法律法规和公司章程、不得受他人控制和不得浪费公司资产、不得泄露公司秘密等四个具体类型。研究和论证方法与第三章相同。 第五章“我国董事注意义务法律制度的完善” 目前,我国董事注意义务法律制度存在理论准备不充分和立法规定不完善的问题,特别是缺乏董事注意义务的判断标准。针对这些问题,本章首先尝试在合理消除判例法影响的基础上,将已转变为法律条文的商业判断规则和董事注意义务判断标准引入我国成文法,以增强该制度的可操作性。前者采取限缩英美法上宽泛的商业决策范围从而限制适用商业判断规则时之自由裁量的方法;后者则将以类型化的形式表现出来的具体行为标准和抽象的主客观标准相结合。然后,从整体上分三个层次提出完善董事注意义务法律制度的立法建议,包括:(1)《公司法》层面的一般条款、类型化条款、判断标准条款和责任条款;(2)行政法规或司法解释层面的商业判断规则条款和判断标准补充条款;(3)其他相关法规的具体修改。
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