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《湘潭大学》 2009年
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法的生成研究

范玉灵  
【摘要】: 现行法理论认为法是由国家立法机关制定或认可、明确表现在纸面上的规则体系,通过法的执行与适用该规则体系在社会生活中得以贯彻与落实。这种理论以外在视角把立法者视为一个置身于法的运行系统之外的旁观者与绝对的主导者,这个片面以至于错误的理论是造成我国目前法治困境的原因之一。 法的生成理论别开生面,开辟了重新认识法律的一条新路。它认为法与道德、宗教、风欲习惯等社会现象一样是自然生成的,“立法者”同其他社会成员一样是生活在当下这个社会现实之中的成员,他们只是法治过程的观察者、研究者与指引者,而不是决定者。具体而言,本文包括四个部分的内容:第一章是法的生成的哲学基础与法的生成的基本含义。法的生成这个观点是基于现代哲学的生成性思维而提出的,而法来源于“立法者”的创制是来源于古典哲学的现成性思维。生成性思维视野中的法是国家的价值指引、国家所赋予的形式与社会所赋予的内容的统一体。第二章研究法生成的空间,法是在国家与社会的二维空间里成长的,国家与社会是法的双重属性;第三章是法生成的前提条件,即国家对法作出的预设。这一章主要阐述法的预设是社会的法律需要的产物,其实质是对资源与相关利益的分配与调整,其理论依据是一国的立法模式、立法政策与法律的理念。第四章是预设下法的具体生成过程。法的生成过程就是社会与国家的交流、竞争过程,是国家执法、司法的促进与社会大众对制定法的认可、接受与内化的过程。这个过程中,执法是这个接受与内化过程的帮助者,司法是这个过程的集中竞技场,在这里社会与国家、民间规则与制定法展开充分的交流、互动,并在此基础上相互妥协达成一致,最终制定法与民间规则相互融合生成一种既非制定法又非民间规则的新质的法。
【学位授予单位】:湘潭大学
【学位级别】:硕士
【学位授予年份】:2009
【分类号】:D90

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