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《中南大学》 2007年
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民营化语境下的行政法问题研究

敖双红  
【摘要】: 民营化是一个热词。公共行政民营化是把国家任务交由民间运营,即由一切私人、私部门参与履行行政任务的现象,对于当今中国来说,公共行政民营化确实是一件新鲜的事情,但在西方各国却极为常见。欧美国家风起云涌的民营化改革不仅与其规范有序的市场竞争态势、完善的法律体系有关,而且也与国家和社会、公民相互合作参与的行政模式密不可分。在我国由于市场经济转轨还未真正完成,法律体系尚未完善,对于20多年来刚刚获得正名的民营化实践来说,理论上还存在很多盲区。因此,行政法学者需要回应社会,积极探讨公私部门合作的基础以及行政权力合理分配与正当行使的问题。研究欧美的民营化模式非常重要,其经验教训也是我国民营化改革的宝贵财富,但由于我国与欧美在法律制度操作系统方面目前还存在较大差距,在我们加入WTO、融入世界民营化大潮之际,更要特别注意保证航向——既要参考别人走过的路,也要结合本身的实际,不宜盲目移植别国民营化模式。随着公共行政民营化的实施,公共部门与私人部门之间合作、互信和协商的可能将日益扩大,一种以平等参与、互惠合作为核心的新行政法人文精神正在形成。本文主要围绕民营化、公共行政民营化的概念、公共行政与民营化的关系、公共行政民营化的正当性基础、公共行政民营化的模式以及行政法在公共行政民营化中的困境进行了论述,最后对我国新行政法学构建的若干问题进行了建设性思考。 全文除导论外,共分5章,大约22万字。 导论,主要是就本文研究的缘起、选择公共行政民营化课题研究的目的以及在理论和现实方面研究可能产生的意义与价值,关于该问题的研究现状及其评述,还有研究的思路、方法以及论文可能创新等几方面进行概要的阐述。 第1章,民营化与公共行政改革。本章主要是对民营化的相关理论进行介绍与总结,为文章后面的论述作准备。阐述了民营化的概念、种类与意义、影响民营化的各种因素,介绍了民营化在各国的运用情况,并对公共行政民营化的内涵及民营化与公共行政关系等进行了较系统的探析。 第2章,公共行政民营化的正当性基础。首先阐述了与公共行政民营化法理基础相关的几个基本概念,如国家权力、国家任务、公共利益问题,并探讨了法律保留与法律优先的适用问题;其次,考察了公共行政民营化的宪法依据,主要是关于民营化的宪法理论依据分析以及民营化在我国宪法上的现实分析;再次,论述了公共行政民营化的行政法依据,主要是对民营化的行政法理论进行探讨以及关于我国行政法依据的现实分析;最后,也简要分析了民营化的其他部门法依据,如行政组织民营化后的私法问题、行政任务民营化的私法问题等。 第3章,公共行政民营化的模式。首先是对公共行政民营化模式进行比较,如采用英美模式的主要国家、采用大陆法系模式的主要国家以及社会主义国家的民营化运作模式及经验与教训等;再对公共行政民营化归类问题进行探讨,如公共行政民营化类型化涉及的基础概念以及公共行政民营化的归类等;最后,对民营化模式进行了分析与归纳,并对我国公共行政民营化的模式选择进行了探索。 第4章,行政法在公共行政民营化中的困境。首先是论述了行政法的理论危机,如行政法理论与新公共行政理论冲突、行政法有偏向行政化发展的趋势、行政法的分散化趋势、行政法体系的合法性危机、行政法有遁入私法的危险以及公私法理论难以回应现实等;然后,分析了行政法的制度危机,如行政组织法的滞后、行政行为法的迷茫、行政程序法的僵化以及行政救济法的被动等问题;最后,揭示了民营化后重新规制的难题,即如何解决民营化中规制缓和、民营化后重新规制以及转型期规制解除与重新管制同步进行的复杂问题等。 第5章,新行政法学的构建。在围绕构建新行政法学的问题上,本章主要探讨了三个方面的内容:一是行政法理论创新,如对行政正当化理论、行政主体与程序理论、行政手段与方式理论、行政法律关系理论等进行反思与更新;二是行政法研究方法创新,如采用系统研究、多学科交叉研究、实证研究以及后现代主义等方法来回应民营化实践;三是行政法制度的重构,如以行政主体扩张为中心的行政组织法转型、以非权力行政、私人行政以及混合行政行为为对象更新行政行为法、非正式与正式行政程序并存带动行政程序法发展以及对救济制度的创新等。
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