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直接适用法的理论与实践

杨华  
【摘要】:人类社会进入20世纪后,国家公权力逐渐加强了对社会经济生活各领域的控制。在私法领域,强制性规范日渐受到重视,公、私法的界限日趋模糊。以涉外民商事法律关系为调整对象的国际私法也不免受之影响,传统的以冲突规范为主的欧陆国际私法体系不断受到以强制性规范为核心的直接适用法的侵蚀。虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第4条对直接适用法作了规定,但目前我国关于直接适用法的理论与司法实践仍相对滞后,因此亟需进一步系统深入研究。由于直接适用法概念的时代性及地域性,有关国家和地区对其称谓、内涵均存在不同的理解和规定,因此对直接适用法的界定是对其进行研究的首要前提。传统的从实体法角度对直接适用法进行定义的方式,源于弗朗西斯卡基斯,虽具一定的合理性,但不能完全正确反映直接适用法在国际私法上的发展与变化,这也是造成理论与实务界对直接适用法的结构、性质、范围、适用等基本问题产生分歧,甚至自相矛盾的根本原因。在对直接适用法在发展过程中呈现出的三种不同样态进行着重分析的基础上,得出直接适用法的定义,即在一些涉外民商事案件中,用以指导法院抛开冲突规范的指引径自将那些调整特定涉外法律关系或法律问题的国际强制性规范直接适用于案件的一种法律选择规则或方法。直接适用法具有排除冲突规范适用的效力,对传统国际私法体系有一定的冲击作用。但从国际私法的晚近发展趋势来看,直接适用法的产生与兴起与国际私法范式的转换、价值取向的嬗变、功能主义的勃兴和公共秩序的式微等四方面因素息息相关,具有一定的合理性或正当性。直接适用法与国际私法上的公共秩序、法律规避以及冲突规范之间既有密切联系,又有显著区别。直接适用法与公共秩序一同构成了内国排除外国法适用的两道屏障,但公共秩序仍是排除外国法的最后一道屏障,二者在国际私法上的定位应当是各司其职、功能互补,协力预防因适用外国法可能给法院地国带来的风险。直接适用法与法律规避之间虽然存在本质差异,但法律规避制度维护公共秩序的功能完全可被直接适用法和公共秩序所代替,加上其自身存在的一些难以克服的缺陷,故我国国际私法不宜再采用该制度。直接适用法与冲突规范是国际私法上两种不同的调整涉外民商事法律关系的方法或规范,二者虽相互独立,但相辅相成、互为补充,共同致力于解决涉外民商事法律关系的法律冲突问题。直接适用法是从国际私法实践中逐渐起来的一种法律适用理论。在适用方式上,它经历了从法院根据个别实体法的有关规定直接适用实体法到法院根据国际私法实证法中的特别条款直接适用实体法再到法院根据国际私法实证法中的一般条款直接适用实体法的转变。在适用范围上,它经历了从只适用法院地实体法到附条件地适用外国实体法的转变。伴随着上述转变,直接适用法自身也经历了从实体法与规则再到方法的转变。依据我国《涉外民事关系法律适用法》第4条及其司法解释,直接适用法的法律渊源包括法律、行政法规,其调整范围涵盖了涉外民事关系和涉外商事关系,其规范标准应仅指国际强制性规范,以与国内强制性规范相区辨。我国关于直接适用法的司法实践,以《涉外民事关系法律适用法》的施行为界,可划分为两个阶段。在前一阶段,法院主要借助公共秩序或法律规避制度以达到适用我国强制性规定的目的;在后一阶段,《涉外民事关系法律适用法》第4条及其司法解释虽然为我国司法实践直接适用强制性规定提供了法律依据,但在具体适用过程中,法院在对第4条适用条件的把握、强制性规定的界定以及裁判理由的表述等方面均出现了一些问题。在国际私法领域,直接适用法的运用应始终作为例外,予以严格规制,以防司法之恣意与专断。一方面是科学界分国际强制性规范的空间范围,将其限定于法律和行政法规中那些具有私法性质的实体法中的公法性规定,它们主要来自于具有半公半私性质的经济法和社会法;另一方面是严格国际强制性规范的认定标准,法院应按照客观标准和主观标准进行审慎认定。


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